裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上重更(一)字第29號刑事判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上重更(一)字第29號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第166號中華民國98年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第8079、10647號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表一至四所示之罪，各處如附表一至四所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年，從刑部分併執行之。
事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴後，於民國92年5月19日經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第74號判決判處有期徒刑8月、7月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，再經檢察官提起公訴，並於92年9月15日經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第912號判決判處有期徒刑8月、10月確定，上揭案件合應執行有期徒刑2年5月；再因違反毒品危害防制條例案件，於93年7月12日經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第549號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，上揭案件接續執行，甫於96年2月16日假釋付保護管束出監，嗣經減刑後，假釋期間原應於96年7月16日屆滿，惟被告於假釋期間內之96年7月10日故意更犯寄藏槍彈罪，經台灣彰化地方法院以98年度訴字第142號判決，判處有期徒刑2年，已於98年3月30日確定，法務部乃於98年9月28日以法矯字第0980903168號函撤銷被告前開假釋，並經台灣台中監獄於98年9月29日以中監正教字第0980009748號函請檢察官執行撤銷假釋殘餘刑期5月（按：被告於97年3月間起至97年9月1日止再犯本件如附表一至四所示之罪，上開合併計算刑期之各罪尚未執行完畢，本件附表一至四所示之罪均不構成累犯）。詎其猶不知警惕，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣之犯意，於不詳時、地以低於嗣所銷售價額之金額販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，而為下列販賣海洛因之行為：
㈠、 蕭喻方 於97年3月下旬某日起至同年5月上旬某日止，以電話聯絡丙○○購買第一級毒品海洛因，相約後丙○○騎乘不詳車號之機車或駕駛不詳車號之黑色自小客車，分別至彰化縣社頭鄉往田中鎮方向某「OK便利商店」前、彰化縣社頭鄉社頭國小側門或彰化縣社頭鄉舊社國小等處，交付第一級毒品海洛因予蕭喻方，販賣金額為新臺幣（下同）3000元有三次、及4000元有二次，總計丙○○販賣第一級毒品海洛因予蕭喻方共五次，獲利共17000元。
㈡、 楊正宇 於97年5月中旬某日起至同年7月中旬某日止，以電話聯絡丙○○購買第一級毒品海洛因，相約後丙○○分別前往彰化縣○○鄉○○路之「7-11便利商店」、彰化縣○○鎮○○路「愛買量販店」或在丙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段271之5號之住處等處，交付第一級毒品海洛因予楊正宇，每次販賣金額均為1000元，總計丙○○販賣第一級毒品海洛因予楊正宇共二十次，獲利共20000元。
㈢、丙○○於97年6月某日，在彰化縣○○鄉○○路運動公園內，以3000元為代價，販賣第一級毒品海洛因予 游進益 一次，獲利3000元。
二、丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，且不得轉讓他人，竟基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於97年6月下旬某日，在丙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段271之5號之住處內，無償轉讓重量不詳之海洛因一小包予楊正宇（數量約夠施用一次，淨重未超過5公克）。及同年7月上旬某日，在同上址處所內，無償轉讓重量不詳之海洛因一小包予楊正宇（數量約夠施用一次，淨重未超過5公克）。丙○○總計無償轉讓第一級毒品海洛因予楊正宇共二次。
三、嗣為警於97年9月1日凌晨1時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○號「米蘭汽車旅館」內，查獲丙○○持有第一級海洛因共十七包（其中一包驗餘淨重1.15公克、另十六包合計驗餘淨重60.45公克）、電子磅秤一臺、行動電話二支（均含SIM卡）、販賣毒品所得現金40000元等物。
四、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本案證人蕭喻方、楊正宇、游進益分別於偵查中向檢察官所為之證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由各證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據；及證人蕭喻方、楊正宇、游進益於警詢時之證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院既均同意將之引為證據，且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告及辯護人復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，亦應皆得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
二、關於犯罪事實欄一㈠至㈢販賣第一級毒品海洛因部分：
㈠、丙○○販賣第一級毒品海洛因予蕭喻方五次部分：被告丙○○對於販賣第一級毒品海洛因予蕭喻方之事實，迭於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見97偵8079卷第63、64頁，原審卷第30頁、第48頁反面、第51頁反面，上訴審卷第51頁，本院卷第58頁反面、第92頁反面），且據證人蕭喻方分別於警詢、偵查中證述向被告丙○○購買海洛因等情明確（見97偵8079卷第49-51頁、第54頁、第174-176頁）；復有扣案之第一級海洛因共十七包（經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定確為第一級毒品海洛因無訛，有鑑定書一紙在卷可憑，其中一包驗餘淨重1.15公克、另十六包合計驗餘淨重60.45公克）、電子磅秤一臺、行動電話二支（均含SIM卡）、現金等物可資憑佐，被告丙○○於原審羈押訊問筆錄亦自承：扣案17包海洛因本來是要賣的，手機有用來販賣海洛因之用，電子磅秤等物是販賣海洛因之用等語（見97聲羈366卷第4頁），另於原審審理時稱：電子磅秤是販毒所用，行動電話二支有號碼是買賣毒品用，現金是販賣毒品所得（見原審卷第50頁反面）等語屬實。
㈡、丙○○販賣第一級毒品海洛因予楊正宇二十次部分：被告丙○○對於販賣第一級毒品海洛因予楊正宇之事實，迭於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第30頁、第48頁反面、第51頁反面，上訴審卷第51頁，本院卷第58頁反面、第93頁），且據證人楊正宇分別於警詢、偵查中證述向被告丙○○購買海洛因等情明確（見97偵8079卷第105-107頁、第122-123頁）；復有扣案之第一級海洛因共十七包（經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定確為第一級毒品海洛因無訛，有鑑定書一紙在卷可憑，其中一包驗餘淨重1.15公克、另十六包合計驗餘淨重60.45公克）、電子磅秤一臺、行動電話二支（均含SIM卡）、現金等物可資憑佐，被告丙○○於原審羈押訊問筆錄亦自承：扣案17包海洛因本來是要賣的，手機有用來販賣海洛因之用，電子磅秤等物是販賣海洛因之用等語（見97聲羈366卷第4頁），另於原審審理時稱：電子磅秤是販毒所用，行動電話二支有號碼是買賣毒品用，現金是販賣毒品所得（見原審卷第50頁反面）等語屬實。
㈢、丙○○販賣第一級毒品海洛因予游進益一次部分：被告丙○○對於販賣第一級毒品海洛因予游進益之事實，迭於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見97偵8079卷第64頁，原審卷第30頁、第48頁反面、第52頁，上訴審卷第51頁，本院卷第93頁），且據證人游進益分別於警詢、偵查中證述向被告丙○○購買海洛因等情明確（見97偵8079卷第130-132頁）；復有扣案之第一級海洛因共十七包（經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定確為第一級毒品海洛因無訛，有鑑定書一紙在卷可憑，其中一包驗餘淨重1.15公克、另十六包合計驗餘淨重60.45公克）、電子磅秤一臺、行動電話二支（均含SIM卡）、現金等物可資憑佐，被告丙○○於原審羈押訊問筆錄亦自承：扣案17包海洛因本來是要賣的，手機有用來販賣海洛因之用，電子磅秤等物是販賣海洛因之用等語（見97聲羈366卷第4頁），另於原審審理時稱：電子磅秤是販毒所用，行動電話二支有號碼是買賣毒品用，現金是販賣毒品所得（見原審卷第50頁反面）等語屬實。
㈣、又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確記憶並供述外，委難察得實情，且我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣海洛因均屬違法行為，此為國人所週知，本案被告與蕭喻方、楊正宇、游進益僅係朋友關係，非屬至親，被告當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理；況被告亦於原審審理中供述:「（你為何賣毒品？）因為我剛出來的時候，我阿嬤要開刀，家中沒有人工作，沒有錢，才鋌而走險販毒」等語（見原審卷第52頁），是被告確有營利之意圖及獲利之事實，亦可認定。
㈤、綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因予證人蕭喻方、楊正宇、游進益之犯行，均堪認定。
三、關於犯罪事實欄二之轉讓第一級毒品海洛因部分：被告丙○○對於轉讓第一級毒品海洛因予楊正宇之事實，迭於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見97偵8079卷第64、152頁，原審卷第30頁、第48頁反面、第51頁反面-第52頁，上訴審卷第51頁，本院卷第93頁），核與證人楊正宇於偵查中結證之情節相符（見偵查卷第123頁），足認此部分被告之自白應與事實相符；被告轉讓第一級毒品海洛因予證人楊正宇之犯行，應堪認定。
四、比較新舊法：
㈠、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。
㈡、又按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。又最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，從而：
⒈丙○○販賣第一級毒品海洛因予蕭喻方五次及販賣第一級毒
品海洛因予游進益一次部分，被告於偵審中均自白其犯行，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院判例及決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，此部分修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，此部分自應一體適用被告裁判時之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。
⒉丙○○販賣第一級毒品海洛因予楊正宇二十次部分，被告僅
於原審及本院審理時自白其犯行，核與上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，從而修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分仍應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
⒊丙○○轉讓第一級毒品海洛因予楊正宇二次之犯行，雖毒品
危害防制條例第8條第1項並未修正，惟被告業於偵查及審判中均自白犯罪，亦有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
五、論罪科刑的理由：
㈠、被告於犯罪事實一、㈠及㈢部分所為，均係犯98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（即如附表一、三所示）。被告各次因販賣第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告於犯罪事實一、㈡部分所為，均係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（即如附表二所示）。被告各次因販賣第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告於犯罪事實二部分所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（即如附表四所示）。被告持有第一級毒品海洛因之目的既在轉讓第一級毒品海洛因，則其持有第一級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉讓第一級毒品海洛因予證人楊正宇，各次轉讓之海洛因之淨重，無積極證據證明其轉讓之海洛因數量已達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條關於第一級毒品在淨重5公克以上之規定，故被告二次轉讓第一級毒品罪，均無依毒品危害防制條例第8條第6項所示即轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定加重其刑之適用。
㈣、另按94年2月2日修正公布、於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1168、1850、3531、4969號判決意旨參照）。本案被告意圖營利而販賣毒品之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其等犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其等販賣時間長逾月，且販賣對象有三人，實難認係出於一次犯罪決意；況此類綿延逾月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，被告多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。公訴意旨認被告販賣第一級毒品海洛因予證人蕭喻方、楊正宇、游進益，及二次轉讓第一級毒品海洛因予證人楊正宇，均分屬於多數行為之集合犯，均為包括一罪，尚有誤會。被告所為多次販賣第一級毒品海洛因，及二次轉讓第一級毒品海洛因之行為，均係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤、又被告所為販賣第一級毒品之犯行，僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，本院衡諸上情，認其所為販賣第一級毒品之犯行部分，犯罪情狀尚非無可憫恕，有情輕法重之嫌，是就被告販賣第一級毒品犯行部分，均依刑法第59條規定，各酌減其刑。又被告販賣第一級毒品海洛因予蕭喻方五次及販賣第一級毒品海洛因予游進益一次部分，轉讓第一級毒品海洛因予楊正宇二次之犯行，被告於偵審中均自白上開犯行，此有偵審筆錄可稽，應依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之。
六、原審判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、原審判決雖認被告符合自首之要件，然：「刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂『發覺』，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之」（最高法院89年度台上字第110號裁判要旨參照），被告係於97年9月1日凌晨1時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○號「米蘭汽車旅館」第216號房間，為警查獲持有第一級毒品海洛因17包、電子磅秤1台、行動電話2支等情，有卷附搜索、扣押筆錄、扣押物品清單之記載可憑（見97偵8079卷第21-26頁），且於同日上午4時40分第一次警詢時，表明拒絕夜間詢問；同日上午11時57分第二次警詢時，一再否認有何販賣海洛因犯行；同日下午4時25分第三次警詢時，於詢問警員提示蕭喻方、 劉伯峰 之照片後，始供述其有一次請託劉伯峰幫忙交付價格一千元之海洛因予蕭喻方，但並未交易完成；同日下午6時23分檢察官訊問時，於檢察官主動訊以有無賣出海洛因予楊正宇、游進益時，始供述其有二次無償提供海洛因予楊正宇施用，及一次賣出價格三千元之海洛因予游進益等情，有卷附調查筆錄、訊問筆錄之記載可憑（見97偵8079卷第5頁、第6-8頁、第9-10頁、第62-64頁）。而蕭喻方早於同日下午3時5分警詢及同日下午6時10分檢察官訊問時，已一致陳述其於97年3月至5月間，先後約
5、6次，每次向被告購買價格三千元或四千元之海洛因等情，有卷附調查筆錄、訊問筆錄之記載為證（見97偵8079卷第18-20頁、第53-54頁），有偵查犯罪職權之警員及檢察官既有扣案海洛因、電子磅秤、行動電話等物品及蕭喻方之供述為證，檢察官又能主動訊以被告有無賣出海洛因予楊正宇、游進益之事，可知偵查犯罪職權之警員及檢察官已有確切之根據，對被告販賣、轉讓第一級毒品予蕭喻方、楊正宇、游進益等人之犯行，發生合理之可疑，被告坦承上開犯行尚非於犯罪未發覺前，自不符合自首之要件，原審判決認被告係自首一節，尚有誤會。
㈡、原審判決又認為被告符合累犯之規定，然：「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑」、「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第2項前段、刑法第78條第1項前段分別定有明文。本件被告前於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑8月、7月、8月、10月，應執行有期徒刑2年5月確定，於93年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，各罪接續執行（共有期徒刑3年11月），被告於93年3月11日入監執行，於96年2月16日縮刑假釋出監，嗣經減刑後，假釋期間原應於96年7月16日屆滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表及法務部98年9月3日法矯決字第0980036118號函附卷可參（見本院卷第20-24頁、第49頁）。但因被告於假釋期間內之96年7月10日故意更犯寄藏槍彈罪，經台灣彰化地方法院以98年度訴字第142號判決，判處有期徒刑2年，已於98年3月30日確定，法務部乃於98年9月28日以法矯字第0980903168號函撤銷被告前開假釋（係於判決確定後6月以內），並經台灣台中監獄於98年9月29日以中監正教字第0980009748號函請檢察官執行撤銷假釋殘餘刑期5月，亦有台灣彰化地方法院98年度訴字第142號判決、台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣台中監獄98年10月19日中監正教字第0980010463號函附卷可參（見上訴審卷第86-91頁，本院卷第27頁、第82頁）。則被告於97年3月間起至97年9月1日止再犯本件販賣第一級毒品罪及轉讓賣第一級毒品罪時，其上開合併計算刑期之各罪尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯，原審法院未及審酌，依刑法第47條規定，以累犯加重其刑，亦有未洽。
㈢、被告丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項及第17條業經修正，原審未及比較適用，容有未合。
㈣、檢察官上訴指摘原審判決關於累犯適用此部分判決不當，為有理由。原審判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量其等犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額，及轉讓毒品之數量、情節，及被告之素行、生活狀況、智識程度，暨被告坦承全部犯行、態度良好等一切情況，並依其有無偵審均自白（參五、㈤）等不同情狀，分別量處如附表一至四所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
七、按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6102號判決意旨參照）。經查：
㈠、警方於97年9月1日凌晨1時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○號「米蘭汽車旅館」內，查獲丙○○持有第一級海洛因共十七包（即附表五，其中一包驗餘淨重1.15公克、另十六包合計驗餘淨重60.45公克），均係查獲之第一級毒品（毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈡、警方於97年9月1日凌晨1時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○號「米蘭汽車旅館」內，查獲丙○○持用之電子磅秤一臺及行動電話二支（二支電話均內含SIM卡）（即附表六所示扣案之電子磅秤一臺及行動電話二支）均係被告所有，並供其販賣第一級毒品所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收之。
㈢、再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。被告因販賣第一級毒品所得之對價，各如附表一、二、三所示，且均已扣案，爰依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收之。
㈣、至被告於97年9月1日凌晨1時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○號「米蘭汽車旅館」內，為警扣得之第二級毒品安非他命一包、注射針筒四支、計算機一臺、行動電話二支（均不含SIM卡）、呼叫器一個、現金13300元（即扣除上述宣告沒收之毒品交易所得40000元後之餘款）、使用過之空袋一包、糖一包、安非他命吸食器一個、通訊錄一本及帳單一張等物，被告於原審審理中供陳：「扣案之第二級毒品安非他命一包，我自己施用的。注射針筒四支是我自己注射用的。計算機一臺，是我的，但是跟本案無關。行動電話四支，其中兩支沒有號碼是壞的，兩支有號碼是我買賣毒品用的。呼叫器一個，家裡跟我聯繫用的。使用過之空袋一包、糖一包、安非他命吸食器一個，都是施用毒品所用。通訊錄一本，是朋友的電話。帳單一張，是欠我爸爸錢的人，我爸爸叫我去收錢的」、「（問：53300元，除了販毒的40000元之外，另外13300元是什麼錢？）是我父親給我的錢」等語，此外該等物品亦無證據證明與被告本件販賣、轉讓第一級毒品海洛因有關，均不諭知沒收。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（98年5月20日修正前、後），毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項（修正後）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第59條、第51條第5、8款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年11月12日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國98年11月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：販賣海洛因予蕭喻方部分┌─┬──────┬──────┬───────┐│編│犯罪事實│所犯法條│宣告刑││號││││├─┼──────┼──────┼───────┤│１│犯罪事實欄一│修正後毒品危│丙○○販賣第一│││㈠交易金額30│害防制條例第│級毒品，處有期│││00元部分，販│四條第一項。│徒刑拾年。扣案│││賣毒品海洛因││因販賣第一級毒│││三次。││品所得新臺幣參│││││仟元沒收。扣案│││││如附表五、六之│││││物均沒收之（以│││││下同，共三次）│├─┼──────┼──────┼───────┤│２│犯罪事實欄一│修正後毒品危│丙○○販賣第一│││㈠交易金額40│害防制條例第│級毒品，處有期│││00元部分，販│四條第一項。│徒刑拾年。扣案│││賣毒品海洛因││因販賣第一級毒│││二次。││品所得新臺幣肆│││││仟元沒收。扣案│││││如附表五、六之│││││物均沒收之（以│││││下同，共二次）│└─┴──────┴──────┴───────┘附表二：販賣海洛因予楊正宇部分┌─────┬──────┬───────┐│犯罪事實│所犯法條│宣告刑│├─────┼──────┼───────┤│犯罪事實欄│修正前毒品危│丙○○販賣第一││一㈡交易金│害防制條例第│級毒品，處有期││額1000元，│四條第一項。│徒刑拾伍年。扣││販賣毒品海││案因販賣第一級││洛因二十次││毒品所得新臺幣││。││壹仟元沒收。扣││││案如附表五、六││││之物均沒收之（││││以下同，共二十││││次）│└─────┴──────┴───────┘附表三：販賣海洛因予游進益部分┌─────┬──────┬───────┐│犯罪事實│所犯法條│宣告刑│├─────┼──────┼───────┤│犯罪事實欄│修正後毒品危│丙○○販賣第一││一㈢交易金│害防制條例第│級毒品，處有期││額3000元，│四條第一項。│徒刑拾年。扣案││販賣毒品海││因販賣第一級毒││洛因一次。││品所得新臺幣參││││仟元沒收。扣案││││如附表五、六之││││物均沒收之。│└─────┴──────┴───────┘附表四：轉讓海洛因予楊正宇部分┌─────┬──────┬───────┐│犯罪事實│所犯法條│宣告刑│├─────┼──────┼───────┤│犯罪事實欄│毒品危害防制│丙○○轉讓第一││二，無償轉│條例第八條第│級毒品，處有期││讓毒品海洛│一項。│徒刑柒月（以下││因二次。││同，共二次）│└─────┴──────┴───────┘附表五（沒收）：
扣案之第一級海洛因共拾柒包（其中壹包驗餘淨重壹點壹伍公克、另拾陸包合計驗餘淨重陸拾點肆伍公克）附表六（沒收）：
⒈扣案之電子磅秤壹臺。
⒉扣案之行動電話貳支（貳支電話均內含SIM卡）。