裁判字號：最高法院95年台上字第6367號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六三六七號上訴人甲○○選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月二十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一一一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第三九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由原判決事實認定：上訴人甲○○於民國八十九年十二月十七日，欲供其自己施用而向桃園市一名綽號叫「 王仔 」之不詳姓名者購入第一級毒品海洛因五兩後，於八十九年十二月十七日至同年月二十日之間某時，萌生販賣該批海洛因牟利之犯意，而於同年十二月二十日凌晨零時四十五分許，持一包海洛因至彰化縣○○鎮○○路○段○○號「全虹遊藝場」後面之巷子，欲販賣予一名綽號「 阿亮 」之不詳姓名者，於正要交易時為警當場查獲，並扣得該包海洛因， 嗣警復 於甲○○所駕駛停置在上開「全虹遊藝場」前之7L─2850號車輛內扣得海洛因六包（連同上開一小包共七包，經鑑定後合計淨重163.61公克）及其所有供分裝毒品之電子秤一支等情；因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑五年三月）；固非無見。
惟查：（一）證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據；又證人係陳述自己所體驗不可代替之過去事實，而為證據，並非提供與體驗無關之意見而為證據；原判決依據證人即查獲之警員 許宏杰 結證：「當時在現場有二個人，看到我們時，二人即分頭逃跑，另一個跑掉了，被告（指上訴人）是跑到上開遊藝場內撞到洗手台才被抓到的，『當時他們應該是要交易海洛因之可能性大一點』，我們到時，該小包海洛因掉到地上，那邊雖有廁所，但當時我看到他們二人在講話」等語（見原判決正本第四頁），並據為論處上訴人罪刑之依據；但原判決未說明該證人所供上訴人與「阿亮」在全虹遊藝場後面之巷子交談，及附近有廁所之事實，係如何本於自己體驗之經驗而推斷上訴人係意圖販賣且正要交易及兩者間之關連性，遽行判決，似有以證人個人意見或推測之詞，為論罪依據之違誤，本院前次發回意旨已詳予指明，原判決恝置不理，致上開瑕疵仍然存在，判決自有違誤。（二）按間接事實之本身，有判斷直接事實存在之作用，故亦具有證據之機能，但其如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足以斷定其所為之推理是否合理，而可認為適法。又當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。原判決理由說明：「被告（即上訴人）稱伊遭警查獲日係至全虹遊藝場後側廁所施用海洛因一次後，至遊藝場內找店長 徐基彰 聊天，徐基彰告知警員要臨檢，要被告暫避一下，被告因被通緝中，又因毒癮發作，擬再至遊藝場後巷子廁所中施用毒品，又稱是日另一逃離現場者為 張維良 ，張維良因係通緝犯，見警逃離，為此聲請訊問證人徐基彰及張維良云云，惟被告身上既攜有毒品，又甫吸用完畢，如經採尿必暴露其吸毒犯行，更係通緝犯身分，對警員應係避之唯恐不及，徐基彰告知有警員將至遊藝場臨檢，被告聞之，應係火速駕車遠避，豈有可能竟又至遊藝場後方之廁所再行吸毒，所述又係違情悖理，端無可信，徐基彰經本審傳訊並未到庭，縱 徐某 到庭為如上證述，本院同認違反情理，無可採信，是並無再行傳訊之必要。又被告於警詢已供述『（逃逸之阿亮你是否知道 渠真實 姓名﹖如何連絡？）我不知道真實姓名，無法連絡』，於本院前審仍稱：『（那個人叫什麼名字？）綽號阿亮，我不知道名字』，何以被告於本審又突然知道該人姓名住址，張維良姓名中亦無『亮』字，稱伊綽號『阿亮』已違常情，張維良經本審傳訊未到，縱張維良至本審證述伊因通緝始逃離，本院認仍不足否定被告犯行，並無再行傳訊之必要」等語（見原判決正本第四至第五頁）；係以上訴人若知悉警察臨檢，不可能到遊藝場後面巷子廁所施用毒品，又上訴人在警詢、偵查中均未供明「阿亮」姓名，且「阿亮」與張維良之名字不同，而不採上訴人之上開辯解，並駁回上訴人傳訊證人徐基彰、張維良之聲請；惟上訴人與「阿亮」談話之廁所究竟在遊藝場內之後方或在遊藝場外後方巷子？該廁所與遊藝場有何關聯？何以「阿亮」得以自該處逃逸？原審未予查明，遽認上訴人不可能在警察臨檢時，到後面巷子之廁所施用毒品，已嫌速斷，且依卷內資料，上訴人在警詢供稱該逃逸者為「阿亮」，但不知姓名，至原法院前審審理時雖亦供稱不知道「阿亮」之姓名，但供陳「阿亮」三十幾歲（見上訴字卷第二三頁），證人即查獲之警員許宏杰亦證稱：（跑掉的人）好像中年人等語（見上訴字卷第二二頁），上訴人並在更審時 陳明 該「阿亮」為張維良，當時正遭通緝而逃逸，並陳明經多方查詢後，陳報地址聲請傳喚證人張維良（見上更㈠字卷第四六頁、七一頁），按一般人知道友人綽號而不知全名住所之情形，亦屬常見，又一般人綽號與本名並非必然相同，而「亮」字之國語發音復與「良」字之國語發音相當接近，究竟當時上訴人在警詢及原審係供稱為「阿亮」或「 阿良 」，及張維良當時是否確遭通緝，均非不得以調取錄音帶及張維良之前科資料，予以勘驗查明。且原審亦認有傳喚必要而傳喚證人徐基彰、張維良應於九十三年八月十一日上午九時四十五分到庭作證，惟徐基彰之傳票至同月十一日上午十時五十分始行送達，張維良之傳票則於翌日即同月十二日始寄存於警察機關（見上更㈠字卷第五０頁、第五一頁），原審未再予傳喚，即以證人經傳喚未到及預測證人可能為如何之供述而將不予採取，認無傳喚必要，自有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十日
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