裁判字號：最高法院95年台上字第6297號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二九七號上訴人甲○○
乙○○
號（另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三００號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第六五七六號、九十一年度偵緝字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：（一） 呂美伶 於警詢時稱：彼曾向上訴人等購買第一級毒品海洛因五至六次，每次新台幣（下同）一至二千元，一千元可購買零點五公克，被查獲時，彼係前往上訴人等住處擬購買海洛因云云；但當時彼身上尚有海洛因零點五公克，則彼有無必要再前往上訴人等住處購買？尚非無疑。又 張星沙 於警詢時稱：彼三天購買海洛因一次等語；則何以自民國九十年九月底至同年十月十六日止，彼僅購買二次？足見彼所言自相矛盾。至於 鄧阿美 於警詢時稱：彼曾向上訴人等購買海洛因二十五次，每次四千五百元買約一點八公克云云；則鄧阿美交易之時間、數量均較呂美伶為久、為多，何以價格較呂美伶為貴？亦有違常理。原審採認彼等於警詢時所為矛盾不合常理之供述為據，而泛以「純係朋友間迴護之詞」為由，否定彼等在偵審中之供述，顯有違經驗、論理法則，且有判決不載理由之違背法令。（二）原判決事實認定乙○○販賣海洛因二十五次，每次四千五百元予鄧阿美，計得款十萬元等情；惟二十五次，每次四千五百元，總價應為十一萬二千五百元。又0000000000號行動電話係九十年五月五日開通、0000000000（上訴理由狀誤繕為0000000000）號行動電話自九十年九月十一日租用，而上訴人等係自九十年九月方相識同居，如何得自九十年七月起即共同以上開行動電話聯絡出售海洛因？原判決顯有理由矛盾之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人等有原判決事實所載，共同基於營利之概括犯意，於九十年九月底起至同年十月間，使用0000000000號行動電話聯絡，以每次一千元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予張星沙二次，得款二千元；乙○○另有原判決事實所載，單獨承上開營利之概括犯意，自九十年七月中旬某日起至同年十月十二日凌晨五時許止，使用0000000000、0000000000號行動電話聯絡，以每包四千五百元之價格，將海洛因販賣予鄧阿美二十五次，得款十一萬二千五百元等犯行，係依據上訴人等之部分供述，證人張星沙、鄧阿美之證詞，卷附法務部調查局鑑定通知書、台灣大哥大股份有限公司基本查詢資料、中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司屏東營運處函附通話明細清單，暨扣案之海洛因十二包等證據資料，為綜合之判斷；對於上訴人等否認販毒各節如何不足採，暨證人張星沙、鄧阿美於警詢及偵審中，先後供述不一部分，如何採認等理由，詳加說明。因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查原判決已就證人張星沙、鄧阿美於警詢及偵審中之供述證據，詳予敘明其取捨證據及證據證明力得心證之判斷理由（見原判決第四至七頁理由貳之甲㈡㈢㈣㈤），並無理由不備之違背法令情形。次查證人張星沙於警詢時雖曾提及「｛問：妳平均多久施用海洛因一次（九十年九月底開始施用後）？答：｝…三天去買一次。…（問：妳是以何方法向乙○○購買海洛因？答：）打手機0000000000號聯絡…聯絡上後我就去他家…向他購買。」等語（見警局卷第二二至二三頁），但未具體指出彼購買之次數；而張星沙於檢察官偵查中證稱：彼打0000000000號電話與乙○○聯絡，買過二次等語（見第六五七六號偵查卷第六一頁背面第七行），參諸卷附張星沙與乙○○之通話明細清單，彼二人自九十年九月十八日至同年十一月十三日間，僅於九十年九月二十六日、同年月二十七日有通話情事（見第六五七六號偵查卷第四六至四七頁），則原判決據此認定上訴人等販賣海洛因予張星沙之次數為二次，尚難認有理由矛盾之違誤。至於上訴人等被訴販賣海洛因予呂美伶部分，原判決已說明上訴人等該部分犯罪尚屬不能證明之理由（見原判決第十四頁理由貳之乙之貳），上訴意旨復就該部分為爭執，已非可採；又執以指摘原判決關於鄧阿美部分之認定違背經驗、論理法則，尤屬無據。（二）原判決事實已載明「每次均在…由乙○○以每包四千五百元之價格，販賣海洛因予鄧阿美，計二十五次，得款十一萬二千五百元。」等語，並無誤計或矛盾情形。又原判決係認定上訴人等共同於九十年九月底起至同年十月間，使用0000000000號行動電話聯絡，販賣海洛因予張星沙；乙○○另單獨自九十年七月中旬某日起至同年十月十二日，使用0000000000及0000000000號行動電話聯絡，販賣海洛因予鄧阿美，核與上訴意旨所稱上開行動電話開通使用之時間及上訴人等同居之時間，亦無理由矛盾之違背法令。綜上，上訴人等上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，或重為事實之爭執，或就原判決並未論罪部分誤為不服之聲明，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十二日
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