裁判字號：最高法院95年台上字第6336號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六三三六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一八二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯有原判決事實欄二、三所示罪行，因而撤銷第一審關於妨害性自主及殺人未遂二部分之科刑判決，改判論被告攜帶兇器對女子施以凌虐，以強暴、脅迫之方法而為性交罪，處有期徒刑柒年肆月；又傷害人之身體，處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑捌年；固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。本件檢察官起訴書原起訴被告觸犯刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪嫌部分，原判決依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引上開法條，改依刑法第二百七十七條第一項傷害罪論科，乃原審於審判期日僅告知被告所犯罪名詳如起訴書及第一審判決書所載，即刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪名，而未告知被告此部分罪名之變更及命依該罪名辯論（見原審卷第七三頁），依上揭說明，原判決該部分自屬違背法令。（二）、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實二認定：「被告於民國九十二年八月二十七日上午十二時許，不顧被害人Ａ女身體已受創，復基於強制性交之『概括犯意』……」等情，似認被告就強制性交部分，應成立行為時即修正前刑法第五十六條之連續犯；惟原判決主文並未就強制性交部分論以連續犯，且於理由欄說明：「被告在同一時、地遂行其強制性交行為，顯係基於接續之犯意為之，公訴人認係基於概括犯意，容有誤會；又第一審判決認被告第二次強制性交行為，仍係以同第一次之凌虐方式行之，被告二次強制性交行為，認係基於概括犯意為之，均有未合」等語；前後不符，顯有事實與主文及理由矛盾之違背法令。㈢、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。又刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形及行為時所處環境如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。原判決以被害人李○偉先後於警詢及在第一審偵審中對被告究係左手或右手持刀？所稱被告自其身後刺來，有無刺傷或於互相拉扯中劃傷？係一刀痕或二刀痕？係平行揮刀傷或自上往下揮刺傷等情之陳述，前後不一；又李○偉臉部係受左右平行之淺傷，果係被告持刀自上而下所刺，應係垂直之深度傷痕方符常情；且被告行為時係在酒後，其已不勝酒力，精神舉止難免失控，被告復供明其左手持刀，右手揮拳打到李○偉肩膀，李○偉一進來即搶菜刀，搶奪中伊一直逼問李○偉為何搶伊女友，而在搶奪中劃到李○偉的臉，核與李○偉於警詢所稱其一閃就抓住被告持刀的左手，被告用右手抓伊頭髮，互相拉扯，僵持中被告一直罵伊等語相符；可見被告係因誤信Ａ女稱曾遭李○偉性侵害之謊言，一時衝動對李○偉動手，其與李○偉又無深仇大恨，李○偉左臉頰僅受皮肉淺傷，並非致命之傷害，苟被告有殺人故意，何不以慣用之右手持刀，順手用力較大，況於李○偉離開之際，被告何不就近自廚房取刀追殺？因認被告委無殺害李○偉之故意，乃變更檢察官所引法條，改論傷害罪。惟查，李○偉係在毫無提防之情形下，突遭被告持刀攻擊，在慌亂中，要李○偉對被告究係左手或右手持刀？若被告係自李○偉身後刺來，有無被刺傷或在拉扯中所劃傷？係一刀痕或二刀痕？係平行揮刀傷或自上往下揮刺傷等細節，完全記憶無誤，似強人所難；另原判決認定被告與Ａ女原為男女朋友關係，並賦同居，被告不同意分手，且對Ａ女以兇器凌虐方式強制性交得逞等情，足見其對Ａ女之占有慾至為強烈；倘如原判決所云，被告誤信Ａ女稱曾遭李○偉性侵害之謊言，就被告而言有如奪妻之恨，原判決謂被告與李○偉並無深仇大恨，難謂與經驗法則無違。參以被告於偵查中即供稱：「我就在門後拿刀準備要砍死李○偉」（見偵卷第六九頁）；於第一審法院訊問時亦供稱當時要殺死李○偉（見九十二年度聲羈字第二八五號卷第六頁反面）；由上開事證以觀，被告有無殺害李○偉之犯意，殊堪研求。原審未深入調查究明，遽行判決，尚嫌速斷。㈣、被告對Ａ女強制性交二次部分，檢察官係依行為時即修正前刑法第五十六條、刑法第二百二十一條第一項連續強制性交罪提起公訴；第一審判決認被告第一次強制性交Ａ女，係犯修正前刑法第二百二十二條第一項第五款、第八款加重強制性交罪，第二次強制性交Ａ女，係犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪，所犯二罪係基於概括之犯意，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，從較重之加重強制性交罪處斷（見第一審判決第十四頁第三至八行），然未說明其所以變更適用法條之理由，已有未洽；原判決雖認上開二罪間，應為接續犯，乃適用修正後刑法第二百二十二條第一項第五款、第八款規定之加重強制性交罪處斷，惟仍未說明其所以變更適用上開法條之理由，自屬理由不備。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十二日
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