裁判字號：最高法院95年台上字第6296號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二九六號上訴人 陳榮田 選任辯護人 許卓敏 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年二月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第三二六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第九二二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）刑事訴訟法施行法第七條之三係針對訴訟程序為規定，至於證據能力之有無，則應從刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定以為判斷。原判決遽採無證據能力之 李政育 、 魏凱龍 、 蘇毅玹 、 林育全 、 許佳瑋 、 蔡文隆 、 周文彬 、 馮榮莉 於警詢之供述，作為證據，顯有違證據法則。（二）林育全、許佳瑋於警詢時所稱內容，僅係彼等依個人認知自行想像，純屬個人意見或推測之詞，無證據能力。原判決就上訴人對此部分之答辯疏未論及，亦未說明不採之理由，併有理由不備及不適用法律或適用不當之違背法令。（三）警員查獲之際，護膚店及會員中心兩地均未有何色情交易之行為，已據警員 龔基華 、 林文光 （上訴理由狀誤繕為 林文興 ）及在場之李政育等人證實，原審對該有利於上訴人之證據漏未斟酌，亦未說明何以不採之理由，有判決不備理由之違背法令。（四）原判決未整體觀察警員 陳陸通 之證詞，竟斷章取義，謂蔡文隆於第一審質疑彼之警詢筆錄之證詞，已為陳陸通所否認，故蔡文隆係事後迴護之詞等語，有認定事實不依證據之不適用法則之違誤云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實欄所載與其所僱用之李政育、魏凱龍、蘇毅玹（李政育等三人均另經第一審判處罪刑確定），共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由李政育等三人遊說前往上訴人所經營位於新莊市○○路之護膚休閒中心（即上訴意旨所稱之護膚店，下稱護膚店）消費之男客先以新台幣（下同）一萬元之代價加入會員，再導引前往上訴人所承租位於新莊市○○街之公寓（即上訴意旨所稱之會員中心，下稱會員中心），媒介並容留不特定成年女子在該處與男客從事性交行為，每次代價為三千元，由李政育等三人收取後交予上訴人，而均恃此營生，賴以為業；至民國九十一年五月十七日二十時十分許，李政育等三人導引男客許佳瑋、林育全、蔡文隆至會員中心，擬與經周文彬（另由第一審判處罪刑確定）以營業小客車搭載前來之大陸地區女子馮榮莉從事性交易時，為警當場查獲等犯行，係依據上訴人之部分供述，證人李政育、魏凱龍、蘇毅玹、林育全、許佳瑋、蔡文隆、周文彬、馮榮莉、陳陸通、林文光之供述，卷附現場圖，扣案之保險套、鑰匙、試算表、拆帳表（原判決誤繕為折帳表）、客戶日報表、員工須知、打卡表、九十一年五月十七日日報表、會員名冊、訂金本、會員卡、連鎖打折卡、名片等證據資料，為綜合之判斷。對於上訴人質疑李政育、魏凱龍、蘇毅玹、許佳瑋、蔡文隆、周文彬、馮榮莉在警詢時所為之供述不具證據能力，及所辯未從事性交易各節，如何不足採；證人許佳瑋在偵查中之證詞及證人林育全、蔡文隆於第一審所稱云云，暨證人蘇毅玹於原審所證彼於警詢時曾遭刑求云云，何以均係迴護之詞，不足採為有利上訴人之證據等理由，詳加說明。並以第一審論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（累犯），認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，因而維持第一審關於上訴人部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）按九十二年二月六日經總統公布，自同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同日施行之刑事訴訟法施行法第七條之三亦規定：修正刑事訴訟法施行前已繫屬於各法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。參諸刑事訴訟法施行法部分修正要點說明，此類案件本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前已踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。本件係於九十一年十二月十一日起訴繫屬於第一審法院，並於九十二年三月四日第一審審判期日，經第一審依當時之刑事訴訟法所定踐行證據調查程序，原判決據以認定證人李政育、魏凱龍、蘇毅玹、許佳瑋、蔡文隆、周文彬、馮榮莉在警詢時所為之供述均具證據能力，原無不合。（二）供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。原判決已詳予敘明證人林育全、許佳瑋於警詢所證述各節，應符實情之理由（見原判決第六頁第六行至第七頁倒數第五行），且核林育全、許佳瑋所陳之證詞內容，均係彼二人在從事消費過程之所見所聞，並非單純之個人意見或傳聞之詞，原判決採為證據，亦無違上開證據法則。（三）原判決並未認定本件被查獲之際有正在從事性交易之情事，故原判決縱未就該部分之證據為論述，尚難認係對有利於上訴人之證據漏未斟酌，或有理由不備之違背法令。（四）原判決就證人蔡文隆於第一審之證詞認為不足採信等情，已敘明其依憑之證據及得心證之理由（見原判決第八頁第十行至第九頁第十行），縱採認警員陳陸通之證詞部分尚欠允洽，亦未能據以為不同之認定，自於判決無影響，故仍不得執為適法之第三審上訴理由。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十二日
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