裁判字號：高雄高等行政法院90年訴字第1463號判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
高雄高等行政法院判決九十年度訴字第一四六三號
原告臺灣時報社股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人丙○○被告高雄市政府代表人乙○○○○訴訟代理人 傅瑞鳳
趙士光 右當事人間因兒童及少年性交易防制條例事件，原告不服行政院新聞局中華民國九十年四月二十日九○聞訴字第○五八八六號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告所發行之出版物「臺灣時報」於民國八十九年十月二十六日第十五版刊登「乾妹妹 美麗 推拿薄優」、「粉紅色親切到府美膚女師可以刷」、「聽我細訴等你來探索000000000回家來電我們等你哦」、「特殊解悶」、「電話談情」、「鄰家女師青澀單純到府涮」等十五則廣告，違反行為時兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定，被告於八十九年十一月十三日以高市府新一字第四一五四○號處分書科處原告新台幣（下同）五萬元整罰鍰。原告不服，循序提起訴願，亦遭駁回，乃提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
如主文所示。
三、兩造之爭點：原告接受業者委刊系爭廣告是否屬於坊間一般流行之色情廣告，及刊登是項廣告之行為是否違反行為時兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定而應受罰，此為本件兩造爭執之所在。
甲、原告主張之理由：⒈按「本條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用。本條
例未規定者，適用其他法律之規定」兒童及少年性交易防制條例第五條定有明文。次按「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」、「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰以有特別規定者，為限。」刑法第十一條、第十二條分別定有明文。
⒉查訴願決定書理由欄(三)⒈載稱：「兒童及少年性交易防制條例係以防制兒
童及少年為性交易之對象，故以引誘、媒介、暗示或以其他方法使兒童或少年為性交易行為，一經刊登於出版品，即與本條例之處罰要件相符．．．」，然觀之前述，係指行為人故意以引誘、媒介、暗示或以其他方法使兒童或少年為性交易。本件原告欠缺故意之主觀要件，自與該條例之構成要件不合。次查訴願決定書理由欄(三)⒉謂「．．．本件廣告以『粉紅色親切到府護膚』、『鄰家女師青澀單純到府』、『特殊解悶』，附加聯絡電話從旁勾引，就一般社會通念，極易使人認知該系爭廣告為性交易之訊息。訴願人應注意並能注意而不注意，自應負法律上之云云，然稽之兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項並無處罰過失行為之規定。縱認原告有應注意並能注意而不注意之疏虞過失，按諸前開條例第五條、刑法第十一條、第十二條之規定，過失行為自屬不罰。
⒊又按兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定之引誘、媒介、暗示或
以他法使人為性交易之「使人為性交易」與同條例第二十三條第一項、第二十四條第一項之「使（未滿十八歲之人）為性交易」、第二十九條之「使人為性交易」及刑法第二百三十一條第二項所定「使人為猥褻之行為」、同法第二百八十九條所定「使人墮胎」，文字體例相同，上開諸罪實務上俱解釋為以發生一定之結果為要件，本條自亦應為同一之解釋，始符罪刑法定主義從嚴解釋之本旨。是必出版品以刊登廣告方式「引誘、媒介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果為要件，始克成立。
⒋又查色情行業不少利用媒體刊登廣告以誘使未成年少女從事性交易行業，但美
容護膚業，正當從事消除疲勞，保養皮膚，更是不勝枚舉，原處分機關殊不能以曾有不肖之美容護膚業有掛羊頭賣狗肉，從事色情行業，則所有刊登廣告，皆屬色情廣告，況原處關並無實際會同警方破獲刊登廣告業者從事性交易，或警方依據刊登廣告循線查獲性交易，報請處理等情事，揆之前述，俱與兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項之構成要件不符，原處分機關率予罰鍰處分，自難謂適法。
⒌況查原處分機關究竟憑何認定，原告刊登詳如原處分附件之廣告均為色情廣告
，泛以原告之出版物臺灣時報於八十九年十月二十六日第十五版刊登之廣告內容，顯以違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十二條第一項之規定云云，悉無片語交待如何違反該條例未免無據，復查無其他積極證據足資認定原告所刊登之廣告確為色情廣告，遽科以行政罰，實令人難以甘服，且與認定事實須依證據，參酌各方面情形，不能以推測、擬制之方法，作為處分基礎之法則有悖，於法顯有未合。
⒍原告發行廣告量宏大，每日接觸廣告不知凡幾，嚴格把關，防堵色情業者偷渡
刊登廣告，衡諸情理，實乃椽木求魚，只要形式上並非違法行為，即已盡守法義務，倘強令業者實質審查有無犯罪之虞，即有侵犯檢、警機關之職權事，準此原告並無犯罪故意甚明，亦無以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易之過失，原處分機關科以原告五萬元之罰鍰，顯違背大法官會議釋字第二七五號解釋。
乙、被告主張之理由：原告刊登系爭廣告之行為，經核確屬違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項規定，茲析述如次：
㈠、就客觀構成要件言：⒈按本件系爭行為時之「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項明定
：「．．出版品．．刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，由各目的事業主管機關處以新臺幣五萬元以上六十萬元以下罰鍰」。
上開條文之立法意旨，依內政部八十四年十一月七日台（84）內社字第八四八二六七○號函示說明，係對媒體本身刊登廣告引誘人嫖妓或賣淫之行政處罰規定，勿需以完成性交易之事實為要件，是宜依立法精神以刊登為成立要件。復依法務部八十四年十二月四日法84檢二五○九四號函就上開法條所稱「使人為性交易」，是否必須有達成性交易之事實，始符合處罰要件乙節，執行上疑義一案之說明為：查本條例規範意旨應重在「引誘」、「媒介」、「暗示」等行為，至於是否確有達成性交易之事實，似非本條例欲規範之目的，且廣告刊登之對象為不特定之大眾，事實上無從查證是否有人或何人因該廣告之引誘、媒介、暗示等而為性交易行為，是如認需被引誘、媒介、暗示之人完成性交易始符合處罰要件，則依本條例處罰之機會將微乎其微，故本項宜解為只要有「引誘」、「媒介」、「暗示」或以其他方法使人為性交易之非法廣告行為，即符合處罰要件，非必達成性交易之事實始行處罰。準此，上開條文所定之行政犯類型係屬抽象危險犯，即其犯行之成立，不必現實有危險之發生，茍可認為對兒童及少年性交易防制條例所欲維護之一般法益侵害之危險存在，即可認為成立上開條文所定之犯行。
⒉申言之，原告刊登「乾妹妹美麗推拿薄優．．」、「鄰家女師青澀單純到府
．．」、「聽我細訴等你來探索．．」等十五則系爭廣告，就社會一般通念客觀判定，足認該當以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者。蓋系爭廣告以一般社會普遍共知屬從事性交易訊息之關聯用語，其以含性暗示之煽情性用語，並以電話招徠，核屬以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易，至為顯然。
⒊查系爭廣告依社會一般通念客觀判定，既足可認定其內容屬引誘、媒介、暗
示或其他促使人為性交易之訊息者，復查系爭廣告一經刊登，依前述說明，應可認為對「兒童及少年性交易防制條例」所欲維護之一般法益侵害之危險存在，而無須以達成性交易之事實即符合上開條例第三十三條第一項之處罰要件。易言之，凡依社會通念足以客觀認定屬出版品刊登引誘、媒介、暗示或以他法誘使人為性交易之廣告內容，無論是否有達成性交易之具體事實，皆足當上開條例第三十三條第一項之處罰要件，從而原告於其出版物「臺灣時報」刊登系爭廣告，核足該當「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項之客觀處罰構成要件甚明。
㈡、就主觀構成要件言：⒈按司法院釋字第二七五號解釋明揭：「人民違反法律上之義務而應受行政罰
之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」準此，「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項所定應受行政罰之行為，承前所述，既屬僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，則原告就其刊登系爭廣告之行為，依前揭司法院大法官會議解釋，乃被推定為有過失，從而原告既自承於其出版品刊登系爭廣告，則原告就其違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項之犯行，確已具備主觀處罰構成要件甚明。
⒉復接受行政罰科處之行政犯係就違反法規義務或行政秩序之行為所設，本不
具有倫理之非難性，其要者係藉行政罰之科處，以俾利於行政上目的之實現及公共秩序之維護，準此，「兒童及少年性交易防制條例」之立法目的係為防制、消弭以兒童及少年為性交易對象事件，包括有對價之姦淫或猥褻行為，同條例第三十三條第一項並特定以媒體為該行政罰科處客體，以責令出版品業者負有審核刊登於其出版品之廣告內容，應免於引誘、媒介、暗示或以他法誘使人為性交易之注意義務。是系爭廣告如前所述係屬一般社會通念，皆足以客觀認定該當上開條例第三十三條第一項之處罰要件者，則原告立於專業媒體之地位，就該等事實自不得諉稱不知，從而原告於主觀處罰構成要件上自具有直接或間接故意，於理甚明。
㈢、綜上所述，本案原告所發行之出版物「臺灣時報」八十九年十月二十六日第十五版刊登系爭廣告，核屬違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項規定，於客觀要件及主觀要件皆該當其處罰要件，被告依法核處原告五萬元罰鍰之行政處分，依法有據，認事用法皆無任何違誤，請求駁回原告之訴，以作為規範出版品刊登廣告之準繩。
理由
一、本件原告接受業者委刊廣告，於八十九年十月二十六日在其所發行之出版物「臺灣時報」第十五版刊登「乾妹妹美麗推拿薄優」、「粉紅色親切到府美膚女師可以刷」、「聽我細訴等你來探索000000000回家來電我們等你哦」「特殊解悶」、「電話談情」、「鄰家女師青澀單純到府涮」等十五則廣告，此有剪報資料附於卷內可稽，且為原告所不爭，是原告在其發行之出版品刊登上開廣告乙節，堪予認定。
二、按「廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，由各目的事業主管機關處以新台幣五萬元以上六十萬元以下罰鍰。」，八十八年六月二日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項定有明文。本件原告起訴所爭執者，乃上開廣告是否屬於坊間一般流行之色情廣告，及刊登是項廣告之行為是否違反行為時兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定而應受罰之問題，茲說明如下：
㈠本件原告刊登之廣告內容為「乾妹妹美麗推拿薄優」、「粉紅色親切到府美膚
女師可以刷」、「聽我細訴等你來探索000000000回家來電我們等你哦」、「特殊解悶」、「電話談情」、「鄰家女師青澀單純到府涮」等情，其所欲傳達之內容刻意凸顯煽情之用語，依一般社會通念判定，極易讓兒童及少年認知該廣告即係引誘、媒介或暗示使人為性交易之訊息，進而引發從事性交易之衝動。又提供上開廣告之色情業者乃欲藉由原告出版物之刊登，用以對外聯絡，以廣招徠，亦屬一般社會通念共知之事實，核與兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項所指之內容相當，故上開廣告係屬坊間一般流行之色情廣告，要無庸疑。原告訴稱該等廣告，與一般之色情廣告不同云云，委無足採。
㈡又查，兒童及少年性交易防制條例係以防制、消弭兒童及少年為性交易之對象
，其該條例第三十三條第一項規定乃係針對媒體業者而予以行為之約束，核其立法精神，乃在規範媒體業者於散布、播送或接受委刊廣告之際，應特別注意其內容，以防止不肖業者利用各種媒體散布、播送或刊登色情廣告，致使兒童及少年淪為性交易之對象，故只要廣告之內容涉及引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，一經刊登、播送或散布於各種媒體者，新聞主管機關即可據以處罰，而不以性交易事實發生為必要。蓋藉由各種媒體而刊登或散布之廣告對象乃為不特定之大眾，事實上無法查證是否有人或何人因該廣告之引誘、媒介、暗示等而為性交易行為，是如認須被引誘、媒介、暗示之人完成性交易之行為始符合處罰要件，則本條之規定將滯礙難行，殊非立法之本意。本件原告既接受業者委刊上開色情廣告，核其行為，要與該條規定之處罰要件相當。原告主張必行為人有以刊登廣告方式，引誘、媒介、暗示等方法，使接收該媒體訊息之對象因而發生性交易之結果者，始符合處罰要件云云，揆諸上開之說明，亦不足採。
㈢其次，兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項所規定之罰鍰乃係行政罰
之性質，此與同條例第二十四條第一項、第二十九條及刑法第二百三十一條第二項、第二百八十九條所規定之處罰係屬刑事罰之性質不同。而人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，司法院釋字第二七五號解釋可資參照。本件原告所發行之出版物「臺灣時報」，每日發行量甚大，對社會大眾具有傳播社會各種訊息之教化功能，故於接受客戶委刊廣告之際，自當本諸保護兒童及少年之社會責任，嚴格控管其刊登之內容，過濾足以危害兒童及少年之色情廣告，以免助長色情歪風之滋長。然原告卻疏忽於此，其於刊登發行前，未為審慎詳查並過濾文字有引誘、媒介或暗示使人為性交易之廣告，任由色情業者藉由媒體之刊載以牟取不法利益，嚴重影響社會之善良風氣，已違反兒童及少年性交易防制條例第三十二條第一項之禁止規定，諉難辭其咎，參酌司法院釋字第二七五號解釋要旨，自應推定有過失。是原告主張其刊登系爭廣告之行為並無過失云云，亦無可採。是被告據以處罰，即難謂為違法。
三、綜上所述，原告既於其出版品「臺灣時報」刊登系爭足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易訊息之廣告，則被告以原告違反行為時兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定，乃科處五萬元之罰鍰，經核並無違誤。訴願決定予以維持，洵無不合。原告起訴意旨予以指摘，並請求撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十八日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官邱政強法官戴見草法官蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十年九月二十八日
法院書記官涂瓔純