臺中高等行政法院92年度訴字第623號判決

裁判字號：臺中高等行政法院92年訴字第623號判決

裁判日期：民國92年11月13日

裁判案由：兵役

臺中高等行政法院判決九十二年度訴字第六二三號
原告甲○○送達代收人乙○○訴訟代理人 劉惠利 律師
戊○○被告臺中市政府代表人丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間因兵役事件，原告不服內政部中華民國九十二年五月十四日台內訴字第○九二○○○四○五四號訴願決定（案號：第0000000000號），提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告係六十八年次乙等體位役男，民國（以下同）九十一年八月五日接受徵集陸軍一九○三梯次入營，九十一年九月三日成功嶺新兵訓練單位一一六旅依國軍臺中總醫院複檢紀錄：第四、五腰椎椎間盤突出，MRI（磁振攝影）檢查有神經根壓迫，認妨害運動功能，經查對符合體位區分標準體位等級區分標準表第一三九項乃辦理驗退。臺中市徵兵委員會九十一年九月二十三日即依驗退證明書辨理體位判等暫判為替代役體位並送中央役男體位審查委員會審議。九十一年十月十一日中央役男體位審查委員會審議結果以國軍臺中總醫院驗退複檢時，未做理學及神經功能檢查（肌電圖EMG及神經傳導速度檢查NCV），認需再送複檢做上開檢查以確定有無神經功能障礙。被告遂於九十一年十一月七日府兵徵字第○九一○一六七○九九號函通知原告赴國軍臺中總醫院做該二項檢查，檢查結果並無神經功能障礙。九十一年十一月二十六日臺中市徵兵委員會再辦理體位判等，並經中央役男體位審查委員會九十一年十二月十三日審議依體位等級區分標準表第一三九項同意判常備役乙等體位，被告乃以九十一年十二月二十日府兵徵字第一九○二四九號役男複檢處理判定體位結果通知書，通知原告判等結果。原告不服提起訴願，並請求就延宕原告退伍日期四個月應併計役期，向內政部提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應給付原告甲○○新台幣（下同）三十一萬六千八百元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⒈按「入營部隊於役男入營時，應設新兵入營報到處，與直轄市、縣（市）政府
辦理應徵役男交接。報到之入營役男體格，不合常備役體位者，於報到三十日內予以驗退。」，「依前條規定驗退者，入營部隊應出具驗退證明書，於驗退離營時發給驗退役男，並通知直轄市、縣（市）政府轉送徵兵檢查委員會依驗退證明書判定體位；有疑義者，送複檢醫院辦理複檢，並依複檢結果判定體位後通知役男。前項徵兵檢查委員會於判定體位前，應送役男體位審查委員會審議，判定體位結果仍為原體位者，直轄市、縣（市）政府應即補徵驗退役男入營，並在交接名冊註明；各入營部隊對該驗退役男，不得再以同一原因驗退。」徵兵規則第三十一條及第三十二條定有明文，「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起，算至第三日起發生效力。」、「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」，中央法規標準法第十三條、第十四條分別定有明文。「椎間盤突出，無神經功能障礙者，為乙等體位。椎間盤突出症合併神經症狀，經電腦斷層掃描（CTSCAN）或磁振攝影（MRI）檢查證實有壓迫神經根者，為免役體位。」，係九十一年四月二十九日國防部（九一）鐸錮字第○○○七五七號令、內政部台內字第○九一○○八○五二八號令會銜修正發布體位區分標準附件體位等級區分標準表第一三九項規定。「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。」、「原處分機關依第一百二十三條第四款、第五款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」，行政程序法第一百二十條第一項、第一百二十六條第一項分別定有明文。「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償獲其他財產上給付。」「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。」行政訴訟法第七條、第一百九十九條第一項定有明文。
⒉緣原告於九十一年八月五日徵集陸軍一九○三梯次入營，同年八月間經國軍臺
中總醫院複檢紀錄：第四、五腰椎椎間盤突出，MRI（磁振攝影）檢查有神經根壓迫，有妨害運動功能，查對體位區分標準附件體位等級區分標準表第一三九項符合辦理驗退，陸軍步兵第一一六旅於同年九月四日通知原告驗退，惟查同年九月四日上午該梯次入伍役男均放結訓假離營返鄉，原告於同年九月五日下午在台北郵政醫院等待診療中，接獲部隊通知，速返營區辦理驗退手續及離營手續，旋即時返營，延至九月六日辦理離營手續，是以驗退程序均未符徵兵規則第三十一條「於報到三十日內予以驗退」之法定日期程序，原告因信任部隊之驗退通知，而依法定程序辦理離營，惟此已逾三十日之驗退程序，全可歸責陸軍步一一六旅之程序疏失。又本件驗退既已超過三十天，依辦理因病停役作業規定，應由所屬縣市後備司令部（原稱團管部）辦理判定體位，被告並非合法之判定體位機關，原處分依行政程序法第一百十一條第六款規定亦有未合。
⒊查原告係九十一年八月五日徵集陸軍一九○三梯次入營為兩造不爭執之事實，
則內政部九十一年八月二十一日內授役字第○000000000號函之雖著有釋示：「指定之檢查醫院及複檢醫院對椎間盤突出症合併神經功能障礙檢查，應先進行理學檢查及神經功能檢查（肌電圖EMG及神經功傳導速度NCV），以確定有否神經功能障礙，倘經鑑定有神經功能障礙，再進行電腦斷層掃描或磁振攝影檢查，以確定病症。‧‧‧」等語，依首揭中央法規標準法第十三條、第十四條之規定，則前開內政部之釋示依法不能溯及既往發生效力；換言之，前開釋示不能拘束已於九十一年八月五日徵集入營之原告所為之體檢程序。
⒋被告答辯略以：「‧‧‧原告九十一年八月五日徵集陸軍一九○三梯次入營，
九十一年九月三日成功嶺新兵訓練單位一一六旅依國軍台中總醫院複檢紀錄：第四、五腰椎椎間盤突出，磁振攝影MRI檢查有神經根壓迫、有妨害運動功能，查對體位等級區分標準表第一三九項符合辦理驗退，臺中市徵兵委員會九十一年九月依驗退證明書辦理體位判等改判為替代役體位，因驗退證明書未載明曾經理學及神經功能檢查有無神經功能障礙，及中央役男體位審查委員會於九十一年十月十一日審議要求原告補行檢查理學及神經功能（肌電圖EMG及神經傳導速度檢查MCV）有無神經功能障礙，被告以九十一年十一月七日府兵徵字第○九一○一六七○九九號函通知原告赴國軍臺中總醫院進行該兩項檢查，經該院以九十一年十一月十九日（九一）濟人字第五九六○號函復，原告檢查結果並無神經功能障礙。臺中市徵兵委員會於九十一年十一月二十六日再辦理體位判等，並經中央役男體位審查委員會九十一年十二月十三日審議依體位等級區分標準表第一三九項同意判常備役乙等體位，被告乃以九十一年十二月二十日府兵徵字第一九○二四九號役男複檢處理判定體位結果通知書，通知原告判等結果，為常備役乙等體位。揆諸首揭法條規定，並無不合‧‧‧」等云云。⒌查被告接受國軍台中總醫院複檢為驗退結果，並已辦理離營，台中市徵兵委員
會於九十一年十一月二十六日何以再重複辦理體位判等，其另再辦理體位判等顯為浪費資源及擾民程序，尤以徵兵規則第三十二條規定：「依前條規定驗退者，入營部隊應出具驗退證明書，於驗退離營時發給驗退役男，‧‧‧，有疑義者，送複檢醫院辦理複檢，‧‧‧。」，係「有疑義者」，才送檢醫院辦理複檢，原告之複檢紀錄依體位等級區分標準表第一三九項，已符合驗退規定，何以被告機關及役男體位審查委員會竟延至九十一年十月十一日再送複檢，延宕原告之時間，爾後之改判為替代役之結果更難令原告信服。再由前述，由專業醫師判定及依最後醫事檢查結果，辦理驗退作業，原訴願駁回之決定書，僅以「國防部陸軍總司命部九十一年十二月二十七日上開函容有誤解」一語辯解，未詳加說明理由，不僅置國防部辦理驗退程序、國軍台中總醫院專業醫事之權威不顧，尤顯藐視原告接受體檢程序保障。且原告既不適合新兵訓練，依舉輕以明重之法理，更不適合長達一年餘之服役。
⒍另查被告逾期驗退在先，復以要求原告所不知情之複驗程序，再另為神經傳導
與肌電圖檢查，另異於國防部陸軍總司令部九十一年十二月二十七日信務字第○九一○○三三○九七號函之詳釋，顯證被告之違法判定原告體位，且已違反原已公布生效之驗退作業，造成原告再度徵集入營，而中斷役期已達四個月，使原告於四個月之期間，既難以另覓理想工作，亦難長期規劃人生進修計劃，白白耗損年少青春年華四個月之黃金歲月，倘原告本得依法定程序驗退而免服兵役，亦得有一年八個月期間得以自由運用，對於被告程序違法致原告之損害，倘依勞委會現行每月最新法定工資一萬五千八百四十元計算收入減少之損害，則原告之損害應達三十一萬六千八百元，原告一併依行政訴訟法第七條規定主張被告應給付該金額之損害賠償。
⒎綜上所述，原處分台中市政府九十一年十二月二十日兵徵字第一九○二四九號
役男複檢處理判定體位結果通知書處分，顯為違法處分，不應維持，應予撤銷，而訴願決定依法亦不得維持而應一併撤銷，懇請鑒核，惠賜判決如訴之聲明。
二、被告部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈按徵兵規則第三十一條及第三十二條規定：「入營部隊於役男入營時，應設新
兵入營報到處，與直轄市、縣（市）政府辦理應徵役男交接。報到之入營役男體格，不合常備役體位者，於報到三十日內予以驗退。」，「依前條規定驗退者，入營部隊應出具驗退證明書，於驗退離營時發給驗退役男，並通知直轄市、縣（市）政府轉送徵兵檢查委員會依驗退證明書判定體位；有疑義者，送複檢醫院辦理複檢，並依複檢結果判定體位後通知役男。前項徵兵檢查委員會於判定體位前，應送役男體位審查委員會審議，判定體位結果仍為原體位者，直轄市、縣（市）政府應即補徵驗退役男入營，並在交接名冊註明；各入營部隊對該驗退役男，不得再以同一原因驗退。」，又體位區分標準體位等級區分標準表第一三九項規定：「椎間盤突出症合併神經功能障礙。常備役乙等體位：椎間盤突出，無神經功能障礙者。替代役體位：椎間盤突出合併神經功能障礙，經手術治療後無神經功能障礙者。免役體位：一、椎間盤突出症合併神經功能障礙，經手術治療一年以上仍有神經功能障礙者。二、椎間盤突出合併神經症狀，經電腦斷層掃描（CTSCAN）或磁振攝影（MRI）檢查證實有壓迫神經根者。‧‧‧」，另役男體位審查委員會第十四次委員會議紀錄：陸、會議結論：二、討論事項：第一案決議「‧‧‧（二）適用新標準判等（即申請改判體位之申請日期或驗退處理之入營日期於新標準生效後）案件：１、本類案件均須進行理學檢查及神經功能檢查。‧‧‧２、指定之檢查醫院及複檢醫院對椎間盤突出症合併神經功能障礙之檢查，應先進行理學及神經功能檢查（肌電圖ENG及神經傳導速度NCV），以確定有否神經功能障礙，倘經鑑定有神經功能障礙，再進行電腦斷層掃描或磁振攝影檢查，以確定病症。但依徵兵規則第十四條第一項第一款（公費）申請改判體位，於檢附醫療機構診斷證明已證實經電腦斷層掃描或磁振攝影檢查為本項病症，免再進行電腦斷層掃描或磁振攝影檢查‧‧‧。」⒉本件原告之訴理由略謂：「１、驗退程序未符徵兵規則第三十一條『於報到三
十日內予以驗退』之法定日期程序。２、已符合驗退規定，何以被告機關及役男體位審查委員會竟延至九十一年十月十一日再送複檢，延宕原告之時間，爾後之改判體位，不僅置國防部辦理驗退程序、國軍台中總醫院專業醫事之威權不顧，尤藐視原告接受體檢之程序保障。３、被告之違法判定原告體位，且已違反原已公布生效之驗退作業，造成原告再度徵集入營，而有中斷役期四個月及服役期一年八個月之損害。」，惟按成功嶺新兵訓練單位陸軍一一六旅驗退證明書公文書所載，原告於九十一年八月五日入營，九十一年九月三日驗退離營，在營計三十日（含入、離營日均應計入），並未逾於報到三十日內予以驗退之法定日期程序，又「役男經徵兵檢查後，由徵兵檢查委員會判定體位。」、「‧‧‧驗退者，入營部隊應出具驗退證明書於驗退離營時發給驗退役男，並通知直轄市、縣（市）政府轉送徵兵檢查委員會依驗退證明書判定體位；有疑義者，送複檢醫院複檢，並依複檢結果判定體位後通知役男。」，徵兵規則第十三條第一項、第三十二條第一項定有明文，是以役男體位判定為徵兵委員會之職責，而驗退證明書未載明是否經理學檢查及神經功能檢查（肌電圖EMG及神經傳導速度檢查MCV）證明有無神經功能障礙，並認為判定體位有疑義，須再送複檢，被告乃聯繫原檢查醫院國軍台中總醫院作該二項檢查，程序上於法並無不合，也無罔視國軍台中總醫院專業醫事之權威不顧及藐視原告接受體檢之程序保障。另兵役法第三十三條、第十六條規定：「經徵兵檢查之男子‧‧‧一、常備役體位：為適於服現役者，應服常備兵現役；‧‧‧」、「常備兵役之區分如下：一、現役：以徵兵及齡男子，經徵兵檢查合格於除役前，徵集入營服之，為期一年十個月，期滿退伍。‧‧‧」，原告於九十一年十二月十三日經徵兵檢查委員會判常備役乙等體位，九十二年一月二日再徵集陸軍常備兵一九三一梯次入營，並無中斷役期四個月及服役期一年十個月之損害。
⒊原告係六十八年次乙等體位役男，九十一年八月五日徵集陸軍一九○三梯次入
營，九十一年九月三日成功嶺新兵訓練單位一一六旅依國軍台中總醫院複檢紀錄：第四、五腰椎椎間盤突出，磁振攝影MRI檢查有神經根壓迫、有妨害運動功能，查對體位等級區分標準表第一三九項符合辦理驗退，臺中市徵兵委員會九十一年九月依驗退證明書辦理體位判等改判為替代役體位，因驗退證明書未載明曾經理學及神經功能檢查有無神經功能障礙，及中央役男體位審查委員會於九十一年十月十一日審議要求原告補行檢查理學及神經功能（肌電圖EMG及神經傳導速度檢查MCV）有無神經功能障礙，被告以九十一年十一月七日府兵徵字第○九一○一六七○九九號函通知原告赴國軍臺中總醫院進行該兩項檢查，經該院以九十一年十一月十九日（九一）濟人字第五九六○號函復，原告檢查結果並無神經功能障礙。臺中市徵兵委員會於九十一年十一月二十六日再辦理體位判等，並經中央役男體位審查委員會九十一年十二月十三日審議依體位等級區分標準第一三九項同意判常備役乙等體位，被告乃以九十一年十二月二十日府兵徵字第一九○二四九號役男複檢處理判定體位結果通知書，通知原告判等結果為常備役乙等體位。揆諸首揭法條規定，並無不合，原處分應無違誤。⒋綜上所述，本件原告之訴為無理由，敬請鑒核，依法駁回原告之訴。
理由
一、按徵兵規則第三十一條及第三十二條規定：「入營部隊於役男入營時，應設新兵入營報到處，與直轄市、縣（市）政府辦理應徵役男交接。報到之入營役男體格，不合常備役體位者，於報到三十日內予以驗退。」、「依前條規定驗退者，入營部隊應出具驗退證明書，於驗退離營時發給驗退役男，並通知直轄市、縣（市）政府轉送徵兵檢查委員會依驗退證明書判定體位，有疑義者，送複檢醫院辦理複檢，並依複檢結果判定體位後通知役男。前項徵兵檢查委員會於判定體位前，應送役男體位審查委員會審議，判定體位結果仍為原體位者，直轄市、縣（市）政府應即補徵驗退役男入營，並在交接名冊註明；各入營部隊對該驗退役男，不得再以同一原因驗退。」又體位等級區分標準第二條第三項所訂之體位等級區分標準表第一三九項規定：「椎間盤突出症合併神經功能障礙。常備役乙等體位：
椎間盤突出，無神經功能障礙者。替代役體位：椎間盤突出合併神經功能障礙，經手術治療後無神經功能障礙者。免役體位：一、椎間盤突出合併神經功能障礙，經手術治療一年以上仍有神經功能障礙者。二、椎間盤突出合併神經症狀，經電腦斷層掃描（CTSCAN）或磁振攝影（MRI）檢查證實有壓迫神經根者。‧‧‧」另「指定之檢查醫院及複檢醫院對椎間盤突出症合併神經功能障礙之檢查，應先進行理學檢查及神經功能檢查（肌電圖ENG及神經傳導速度NCV），以確定有否神經功能障礙；倘經鑑定有神經功能障礙，再進行電腦斷層掃描磁振攝影檢查，以確定病症。但依徵兵規則第十四條第一項第一款（公費）申請改判體位，於檢附醫療機構診斷證明已證實經電腦斷層掃描或磁振攝影檢查為本項病症，免再進行電腦斷層掃描或磁振攝影檢查‧‧‧。」亦經內政部九十一年八月二十一日內授役字第○000000000號函送役男體位審查委員會第十四次委員會議決議內容規定甚明。
二、本件原告係六十八年次乙等體位役男，九十一年八月五日接受徵集陸軍一九○三梯次入營，九十一年九月三日成功嶺新兵訓練單位一一六旅依國軍臺中總醫院複檢紀錄：第四、五腰椎椎間盤突出，磁振攝影MRI檢查有神經壓迫，妨害運動功能，查對體位等級區分標準表第一三九項符合辦理驗退，臺中市徵兵檢查委員會九十一年九月廿三日依驗退證明書辦理體位判等改判為替代役體位。九十一年十月十一日中央役男體位審查委員會審議，以國軍臺中總醫院驗退複檢時，未做理學及神經功能檢查（肌電圖EMG及神經傳導速度檢查NCV），認需再送複檢做上開檢查以確定有無神經功能障礙，乃以該院九十一年十一月十九日（九一）濟人字第五九六○號函知被告。被告遂於九十一年十一月七日府兵徵字第○九一○一六七○九九號函通知原告赴國軍臺中總醫院做該二項檢查，檢查結果並無神經功能障礙。九十一年十一月二十六日臺中市徵兵委員會再辦理體位判等，並經中央役男體位審查委員會九十一年十二月十三日審議依體位等級區分標準表第一三九項同意判常備役乙等體位，被告乃以九十一年十二月二十日府兵徵字第一九○二四九號役男複檢處理判定體位結果通知書，通知原告判等結果，有驗退證明書、國軍台中總醫院上開函文、役男複檢處理判定體位結果通知書等附本院卷可稽，自堪信為實在。
三、原告雖主張：㈠本件驗退程序未符徵兵規則第三十一條『於報到三十日內予以驗退』之法定日期程序，原告九十一年八月五日入營至同年九月六日始辦理離營手續，已逾三十日，依辦理因病停役作業規定，應由所屬縣市後備司令部（原稱團管部）辦理判定體位，被告並非合法之判定體位機關，原處分依行政程序法第一百十一條第六款規定即有未合。㈡原告已符合驗退規定，何以被告機關及役男體位審查委員會竟延至九十一年十月十一日再送複檢，延宕原告之時間，爾後之改判體位，不僅置國防部辦理驗退程序、國軍台中總醫院專業醫事之威權不顧，尤藐視原告接受體檢之程序保障。㈢原告於九十一年八月五日即應徵入營，首揭內政部九十一年八月二十一日函指示之椎間盤突出症合併神經功能障礙之檢查程序規範，不能溯及既往對原告發生效力。㈣被告違法判定原告體位，已違反原已公佈生效之驗退作業，造成原告再度徵集入營，而生中斷役期四個月及服役期一年八個月之損害。」云云。
四、經查：㈠原告係九十一年八月五日入營至同年九月三日驗退離營在營期間計三十日，有被
告提出之驗退證明書所附「新兵訓練單位驗退紀錄」附本院卷可稽，查該證明書係公文書，其上蓋有陸軍步兵第一一六旅之關防及旅長之職章，且經該陸軍單位以正式公文函送被告機關，依行政訴訟法第一百七十六條準用民事訴訟法第三百五十五條之規定，自應推定該驗退證明書為真正。
㈡原告雖提出「陸軍步兵第一一六旅步一營步二連驗退證明單」影本一紙，記載原
告離營日期為九十一年九月四日，然該證明單所載內容與前開送交被告之「驗退證明書」所載不符，已非無疑；且其右下角印有「本證明僅供申請參加全民健康保險用」字樣，又其上離營日期欄記載「⒐⒋」之「⒋」字，肉眼可見有塗改痕跡，再該證明單書立之日期九十一年九月「六」日之亦係塗改後書立，且未經蓋章更正，另該證明單既係步二連所出具，卻未加蓋連長職章，反加蓋「中校營長 倪邦臣 」之職章，未盡相符，均有可疑，則原告所提上開「驗退證明單」所載即難信為真實。至原告提出陸軍步兵第一一六旅步一營步二連預財士 馬俊銘 於九十一年九月六日出具之驗退收回薪餉證明及原告同年月五日之領藥單，分別係驗退後繳回薪餉手續及就醫手續之證明，均不足以推翻原告係九十一年九月三日驗退之事實，尚不能為有利原告之認定。原告既於入營三十日內經驗退離營，被告接獲通知後依徵兵規則第三十二條規定，進行判定體位程序，於法即無不合。又在營服役人員因病停役，依兵役法第二十條第三項授權訂定之常備兵病傷殘廢停役檢定標準規定，關於停役手續應由人事權責單位依該標準，函請駐在地之國軍醫院辦理檢定，其程序與新兵徵集入營之驗退程序並不相同。原告於言詞辯論期日亦自承當時並未申請自願自行醫療而辦理因病停役，則其主張應因病停役作業規定，由所屬縣市後備司令部判定體位乙節，亦無依據。
㈢按新兵入營經驗退程序後，仍須經各縣徵兵檢查委員會及中央役男體位審查委員
會審議，再為體位之判定，此觀徵兵規則第三十一、三十二條規定自明。經查，被告徵兵檢查委員會於九十一年九月二十三日即依驗退證明書辨理體位判等暫判為替代役體位並送中央役男體位審查委員會審議。經該委員會於九十一年十月十一日審議結果，指示被告再送複檢，補驗理學及神經功能（肌電圖EMG及神經傳導速度檢查NCV），以明有無神經功能障礙，被告以九十一年十一月七日府兵徵字第○九一○一六七○九九號函通知原告赴國軍臺中總醫院進行該二項檢查，經該院以九十一年十一月十九日（九一）濟人字第五九六○號函復被告原告檢查結果並無神經功能障礙。臺中市徵兵委員會於九十一年十一月二十六日再辦理體位判等，並經中央役男體位審查委員會九十一年十二月十三日審議依體位等級區分標準表第一三九項同意判常備役乙等體位，被告即以九十一年十二月二十日府兵徵字第一九○二四九號役男複檢處理判定體位結果通知書，通知原告判等結果為常備役乙等體位。經核程序上並無違法，時間上亦難謂有何延宕之處。
㈣原告又主張依國防部陸軍總司令部九十一年十二月二十七日信務字第○九一○○
三三○九七號書函，已確認國軍台中醫院依內政部九十一年八月二十一日內授役字第○九一○○○八七九號函規定之醫事檢驗程序規範，已完成各階段醫事檢查乙節，經查國防部陸軍總司令部並非檢驗單位，其書函所述事實並非不能向檢驗單位查證。本件訴願中業據內政部以九十二年四月三日台內訴字第○九二○○○三○五五號函詢檢驗單位國軍台中醫院略謂：該院於原告九十一年八月二十日複檢時有無先進行理學及神經功能檢查（肌電圖EMG及神經傳導速度檢查NCV）？經該院以九十二年四月十日醫越字第○九二一八八七號函復內政部略以：「‧‧‧
二、依貴部九十一年八月二十一日內授役000000000號役男體位審查委員會議紀錄規定決議事項，業已於九十一年八月二十八日九一濟人一三三四號令飭骨科，神經內科及放射科遵照案內規定辦理在案。三、經查役男甲○○係一九○三梯次，於九十一年八月十二日來院椎間盤突出複檢經MRI檢查有神經根壓迫而辦理驗退，後經台中市函查該員有無作神經傳導與肌電圓，復與通知陳員來院作神經傳導與肌電圖檢查，該員經於十一月八日來院檢查，結果無神經功能障礙，‧‧‧」，是依上開函文記載，內政部九十一年八月二十一日內授役000000000號役男體位審查委員會議紀錄規定決議事項，係九十一年八月二十八日始由國軍台中醫院令飭其骨科等單位遵照辦理，原告早於該函前即於九十一年八月十二日前往該院檢查，並未為理學檢查及神經功能檢查（肌電圖ENG及神經傳導速度NCV）甚明，則國防部陸軍總司令部九十一年十二月二十七日上開函文所載，即與事實相間，容有誤解之處，不能資為有利原告之認定。
㈤至原告主張其於九十一年八月五日即應徵入營，首揭內政部九十一年八月二十一
日函指示之椎間盤突出症合併神經功能障礙之檢查程序規範不能溯及既往生效乙節。按行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起有其適用，查九十一年四月二十九日修正之體位區標準，其第二條第三項之體位等級區分標準表第一三九項「椎間盤突出症合併神經功能障礙」備考欄第三點載明：「神經功能障礙應行理學檢查及神經功能檢查（肌電圖EMG及神經傳導速度檢查NCV），併附報告。」首揭內政部函送之役男體位審查委員會第十四次委員會議決議係闡明前開法規之原意，應自法規生效之日起即有適用，原告九十一年八月五日入營，應依內政部之函示之意旨進行檢查，核與法律不溯及既往原則無違。
五、準此，本件原處分判定原告為常備役乙等體位，揆諸首揭規定，洵無不合，訴願機關為訴願駁回之決定亦無違誤，原告訴請撤銷均無理由，應予駁回。至原告另依行政程序法第一百二十條第一項、第一百二十六條第一項規定，請求損害賠償部分，查原告係主張其本得依法定程序驗退而免服兵役，因原處分判定原告為常備役乙等體位，致發生中斷役期四個月及須再服一年八個月役期所遭受之損害。
惟驗退非即可免服兵役，仍需由縣市政府及役男體位審查委員會再為體位判等，且被告所為之判定體位之處分並無違誤均如前述，不生信賴驗退處分可免服兵役之問題，尤無因信賴該處分而生財產上之損失可言，是原告併依行政程序法第一百二十條第一項、第一百二十六條第一項規定，請求被告賠償信賴驗退之處分而生之損失，亦屬無據，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十三日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官王茂修
法官莊金昌法官許金釵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中華民國九十二年十一月十三日
法院書記官蔡逸媚