裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第466號刑事判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第四六六號
上訴人即被告 李信宏 選任辯護人 陳適庸
呂傳勝 上訴人即被告 賴玉燕 選任辯護人呂傳勝上訴人即被告 李榮芳 選任辯護人 馬靜如
傅祖聲 右上訴人等因被告貪污等案件，不服臺灣 桃園 地方法院八十五年度訴字第一七九三號， 中華民國 八十六年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六八九、一三七八二、一三九七一、一五六一三號），及移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一六八三一號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於李信宏、賴玉燕、李榮芳貪污、使公務員登載不實部分部分均撤銷。
李信宏共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣，處有期徒刑拾叁年陸月，褫奪公權柒年。所得財物新台幣貳仟壹佰柒拾伍萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
賴玉燕與依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，收取回扣，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。所得財物新台幣貳仟壹佰柒拾伍萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
李榮芳無罪。
事實
一、李信宏原任 桃園市 市長，綜理市○○○○○道路用地之價購擬定、執行負監督之責，為依據法令從事公務之人員。賴玉燕係李信宏之妻，為 桃園縣 桃園市○○路○○號「宏信代書事務所」負責人。緣坐落桃園縣桃園市○○段○○號土地，地目田，面積Ｏ．Ｏ六一五公頃（下稱該土地），前於民國六十八年間，與該地號附近富國段之土地（已發補償費）均經開闢為供公眾使用之公用道路即現今桃園縣桃園市○○路與莊敬路口一帶之道路，惟該富國段三地號土地桃園市公所一直漏未辦理徵收補償或協議價購。該土地名義上固登記為 李連招 （ 李氏 大房，所有權應有部分為三一分之七）、 李進田 、 李進和 、 李進松 、 李朝枝 （均屬李氏二房，李朝枝所有權應有部分為三一分之四，另李進田三人所有權應有部分各為三一分之二）、 李朝旺 、 李朝宗 （均屬李氏三房，所有權應有部分各為六二分之七）及 李進富 （李氏四房，所有權應有部分為三一分之七）等八人共有。惟該土地地主之李氏祖先生前分祖產時，已將該土地指定分歸李氏第三房所有，即該土地實質上係分歸李朝宗、李朝旺兄弟所有，其餘六人僅係土地登記名義上之共有人，不能享有該土地之權利。又李氏第三房雖尚有子孫李榮芳（其母與李朝旺之父係親兄妹），但因其母為招贅婚，於祖先分家產時，已另分得其他路段之家產，故對該土地已無權利。李氏第三房之李朝旺因負債累累，急須金錢還債解困，乃於八十四年間，多次親至桃園市公所或桃園縣桃園市○○路○○號市長李信宏住處，向李信宏請求桃園市公所能對早經開闢為公用道路之該土地辦理徵收補償或價購，以解經濟困境。惟市長李信宏屢以桃園市公所無該項經費而予回絕。其後李朝旺需款愈急，復於八十四年十一月間，再至李信宏處表明市公所務必就該土地辦理補償，以紓解其經濟窘境，並告以願意就該土地其個人之所有權應有部分設定扺押權予市長指定之人，俟領取補償費後再給予李信宏若干賄款，並於給付賄款完訖後始塗銷該抵押權登記，俾使李信宏有所保障，而同意早日辦理徵收補償或價購。李信宏因本身財務狀況不佳，急需資金償債，且知悉桃園市公所八十五年度總預算內，編有一筆新台幣（下同）一億二千萬元之預算，用於補辦土地徵收或協議價購費用，而該土地屬早年已闢建為道路又漏辦徵收補償之土地，合於協議價購之要件，竟意圖趁桃園市公所價購該土地，支付土地價款時，由地主處攫取約土地補償費三分之一即三千萬元巨額賄款，以改善其財務狀況。適李氏第三房子孫李榮芳原任桃園縣李氏宗親會桃園市分會會長，與李信宏為舊識，且有資金往來關係，李信宏遂與其妻賴玉燕基於共同犯意之聯絡，擬藉由李榮芳之手收取賄款，再以該賄款係李信宏向李榮芳借款週轉為由，加以掩飾。另為防止日後土地補償費領取後，地主不將回扣款項交予李榮芳，乃由李信宏向李朝旺表示須請地主就該土地於能保障該回扣順利取得之範圍內設定扺押權予李榮芳，俟地主領取桃園市公所支付之土地補償費後，再將回扣款匯予李榮芳，李榮芳再辦理抵押權塗銷。該抵押權之設定及塗銷登記手續即由經營代書事務所之賴玉燕負責處理。李信宏除要求李朝旺將其所有該土地之所有權應有部分設定扺押權予李榮芳，另要求李朝旺須於八十五年三、四月間桃園市公所八十五年會計年度將屆，預算尚有節餘時向桃園市公所提出土地補償申請。李朝旺因就該土地其所有權應有部分六二分之七，業於八十四年四月十五日設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權予案外人 張榮驊 ，乃將上情告知李信宏，並為及早取得土地補償費，遂向李信宏表明願以該土地其他共有人之所有權應有部分設定扺押權三千三百萬元（即上開賄款加一成）予李榮芳，取得李信宏同意後，李朝旺乃向李榮芳央求幫忙，並請求其他共有人將所有權應有部分設定扺押權三千三百萬元予李榮芳，以保障李信宏取得該回扣款。惟李榮芳初聞此事，恐招惹麻煩而予婉拒；適地主即李朝旺、李進田之叔叔李進田以李朝旺信用不佳，亦堅持必須李榮芳擔任抵押權人，始同意配合，遂由李進田以電話向李榮芳勸說，李榮芳因長輩出面不便拒絕，只得應允。
二、該土地除共有人中之李朝枝因其所有權應有部分三一分之四係農地繼承，於未依土地法第三十條之一規定出賣予有自耕能力人之前，不得設定負擔及李朝宗認此原即屬於自己所有之土地，不願意設定抵押權予李榮芳外，其餘李進田、李進和、李進松、李進富及為年邁力衰之李連招全權處理土地事宜之 萬寶珠 等，一方面經李朝旺屢次央求，一方面認李氏祖先原即將該土地分配歸屬第三房李朝宗、李朝旺兄弟所有，實質利害關係亦由李朝旺兄弟承受等情，乃依李朝旺所求，同意配合辦理，並由李朝旺於八十四年十一月下旬，將抵押權設定申請書等資料，交由李榮芳蓋用印章後，再分別持由李進田、李進和、李進松、李進富蓋用印章及萬寶珠蓋用其所保管之李連招印章並取得印鑑證明、身分證等資料後，至賴玉燕經營之宏信代書事務所，由賴玉燕指示助理繕寫後，於八十四年十一月三十日持向桃園縣桃園地政事務所，以李連招、李進田、李進松、李進和、李進富五人為義務人，李榮芳為權利人，設定本金最高限額三千三百萬元之抵押權。
三、李朝旺於八十五年四月十六日，請宏信代書事務所之助理 陳秀梅 代寫上開土地補償申請書，再持至桃園市公所申請就該土地辦理補償，該案由桃園市公所工務課人員 朱呈亮 辦理，朱呈亮於該申請書上簽註「函縣府有否經費補助」等語，李信宏於該申請書上批註「本案請主辦單位查明申請人繳交工程受益費及補償費情形再行簽辦」，嗣工務課人員 童聯盛 擬具意見表示該富國段三地號土地，經查主計室檔存之支出憑證，並無業主具領發放補償費之資料，目前產權仍屬私有，因該中正路係以徵收受益費方式開闢，基於賦稅公平原則，如財政許可應逐年辦理補償將產權取得，以解懸案等語，再呈市長李信宏批示，李信宏於該簽呈上批示於年度預算相關項下依法令規定辦理價購。桃園市公所即於八十五年六月二十五日召集系爭土地所有權人召開協調會，地主方面由李朝旺、李朝宗、李進田、李進富、李進和、 李曉鐘 等參加，會中決定由桃園市公所以價購方式，即按土地公告現值加四成計算補償費，總價款為九千九百零一萬五千元（各共有人領取之金額詳如附表所示），並於八十五年七月三日、同年八月二十三日，分二次發放土地價購款之公庫支票，均經各該地主提示兌現。該土地共有人於八十五年七月三日領得桃園市公所支付頭期款之桃園市公所公庫支票後，齊至桃園縣桃園市○○路桃園市農會二樓開會，決定分配各該土地共有人間就各房所領取之價購款中應交付予李榮芳之比例。李朝旺表明應交給李榮芳之金額為三千一百萬元，其中三千萬元由李榮芳轉交予李信宏；其餘一百萬元留供李榮芳因設定上開抵押權後所可能衍生之稅負繳納之用，如有剩餘再交還予李朝旺、李朝宗。會議中各共有人達成協議，於十天內由大房李連招、四房李進富從所領得之價購款中各付一千萬元，二房李進田、李進和、李進松、李朝枝每人各支付二百七十五萬元（四人計一千一百萬元），共計三千一百萬元交予李榮芳，其餘價款分別交予李朝旺、李朝宗。嗣於附表所示實際交付李榮芳款項情形欄之時、地，由李連招付一千萬元，李進富付九百萬元，李進和付二百七十五萬元，李進松付一百萬元，共計二千二百七十五萬元予李榮芳（詳如附表所示），其餘款項則未依上開協議交付予李榮芳，尚不足八百二十五萬元。李榮芳先後取得前揭二千二百七十五萬元，並依李信宏之指示，先於八十五年七月八日自其使用之 中興 商業銀行桃園分行000－00－0000000號其子 李金水 帳戶匯二百五十萬元至桃園市信用合作社營業部，Z000000000－0號李信宏之帳戶內。嗣八十五年七月十三日李朝旺欲塗銷前述張榮驊之抵押權登記以便辦理該土地之移轉登記，因不足三百五十萬元，欲由共有人繳交之回扣款內先調借三百五十萬元，俾塗銷張榮驊之抵押權，順利移轉所有權予桃園市公所，以領取價購款之尾款。經李信宏同意後，由李信宏指示李朝旺需取得李連招所開立之同面額三百五十萬元之本票交付李榮芳為擔保，始同意調借三百五十萬元，李朝旺遂至李連招住處，徵得同意後，由萬寶珠代為開立以李連招為發票人之面額三百五十萬元之本票，持交李榮芳。李榮芳再自前揭中興銀行桃園分行李金水帳戶內提領三百五十萬元交予李朝旺。嗣李榮芳再依李信宏之指示，於同日即八十五年七月十三日欲匯一千二百五十七萬七千零五十五元至 李水圳 帳戶內，李榮芳即自大眾商業銀行桃園分行000－00－000000－0號其子李金水帳戶內，先匯一千萬零七千元至桃園縣桃園市農會信用部00－000000－0號李榮芳帳戶內，再由該帳戶將一千二百五十七萬七千零五十五元轉帳至李水圳在桃園縣桃園市農會0000－00－00－000000000號帳戶內，用以清償七十八年十二月十九日及七十九年二月十二日經李水圳同意以李水圳之名義向桃園市農會貸款八百五十萬元、四百萬元（該二筆貸款係由李信宏向李水圳借用，並由賴玉燕擔任連帶保證人，以李水圳名義不動產為擔保，利息之繳交均由賴玉燕負責）之全部本息一千二百五十七萬七千零五十五元。於八十五年七月二十二日李榮芳自中興銀行桃園分行李金水前揭帳戶內匯二百五十萬元至前述桃園市信用合作社營業部李信宏之帳戶內。於八十五年八月二十六日並由賴玉燕以急需三百萬元，通知萬寶珠將李連招原應交予李朝旺之價購款中提出三百萬元，以償還李朝旺前開自李榮芳所收回扣款中所借去三百五十萬元中之部分款項。萬寶珠即自李連招前開帳戶內提領三百萬元後，由賴玉燕指示不知情之其代書事務所 陳長生 去農會辦理取得。另五十萬元部分亦經萬寶珠於八十五年九月五日自李連招所領價購款中匯款予李榮芳。同年九月六日李榮芳與賴玉燕對帳，扣除李信宏夫婦先前所積欠李榮芳小額及短期借款計五十四萬二千九百四十五元，及預留一百萬元以備八十六年三月間扣繳所得稅之用外，李榮芳尚需匯款六十三萬元予李信宏。李榮芳乃於八十五年九月六日自前揭中興銀行桃園分行李金水帳戶內匯出六十三萬元至李信宏前述桃園市信用合作社營業部帳戶內。總計李信宏夫婦自系爭土地之價購款中共取得二千一百七十五萬元回扣之不法利益。李信宏認李朝旺仍未付足原約定之回扣款，遂通知李榮芳、李曉鐘、李朝旺於八十五年八月二十九日下午五時許，至李信宏位於桃園縣桃園市縣○路○○號之公館內，商議上開共有人未匯予李榮芳之八百二十五萬元李朝旺如何解決事宜，最後由李朝旺同意於賴玉燕書寫之切結書上簽名，保證須於八十五年九月十五日前要償還八百二十五萬元，再加上李朝旺前持李連招簽發之本票所調借之三百五十萬元，共計一千一百七十五萬元之款項。嗣經法務部調查局台北市 調查處 人員循線查獲。李榮芳嗣於八十六年九月、十月間將前揭其所保留之一百萬元，分別退還李朝旺、李朝宗各五十萬元。
四、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：關於被告李信宏、賴玉燕貪污部分：
一、訊據上訴人即被告李信宏坦承於前開時、地其桃園市長任內批示辦理該土地價購，於七十八年、七十九年間以李水圳名義向桃園市農會貸得前揭八百五十萬元、四百萬元款項借用及被告李榮芳曾匯出款項至伊在桃園市信用合作社營業部帳戶內等情，惟矢口否認有收取回扣之犯行，辯稱被告李榮芳所匯之款項，均係伊向被告李榮芳調借之借款，與土地價購款無關，伊不認識地主，亦未曾與被告李朝旺有任何協議，更未指定被告李榮芳擔任抵押權人，該土地之價購過程完全合法，至匯予李水圳之一千二百五十七萬七千零五十五元及宏信代書事務所之業務，均由其妻賴玉燕全權處理，與伊全然無關 云云 。訊據上訴人即被告賴玉燕坦承於前開時、地有以李水圳名義向農會貸借款項，該土地之抵押權設定、塗銷與移轉登記均係由其負責之宏信代書事務所辦理，李榮芳匯款至李信宏帳戶或李水圳帳戶以清償貸款均係由伊處理，匯入款項亦由伊使用，萬寶珠提交之三百萬元，亦係由伊請陳長生前往收受辦理，切結書之內容係由伊所書寫等情。惟辯稱該土地地主設定三千三百萬元抵押權予被告李榮芳，係被告李朝旺逕行委託伊代書事務所助理為之，伊並不知情，被告李榮芳所匯款項及李水圳之一千二百餘萬元，均係伊向被告李榮芳所借，與被告李信宏無關云云。
二、經查：
（一）按桃園市公所雖於六十八年間已將前開富國段三地號土地，地目田，面積
Ｏ．Ｏ六一五公頃，開闢為公用道路使用，即桃園市○○路與莊敬路口一帶道路，惟對該地號土地並未辦理徵收補償，該土地仍屬私有，登記為李氏四大房子孫共有，即李連招（屬李氏大房，所有權應有部分三一分之七）、李進田、李進和、李進松、李朝枝（屬李氏二房，李朝枝繼承 李進生 ，其所有權應有部分三一分之四，另李進田三人所有權應有部分各為三一分之二）、李朝宗、李朝旺（屬李氏三房，所有權應有部分各為六二分之七）、李進富（屬李氏四房，所有權應有部分為三一分之七）等八人共有，有土地登記簿謄本在卷可參（第五八九號偵查卷第二六至三二頁）。李氏第三房之李朝旺，因經濟困頓，急需資金解困，認該土地李氏祖先係分歸第三房由其與李朝宗取得，其於八十四年間數次申請桃園市公所辦理徵收補償，均被市公所以無經費為由回絕。李朝旺於八十五年四月十六日央請被告賴玉燕經營之宏信代書事務所之助理陳秀梅代寫申請書，請求桃園市公所就該土地辦理補償等情，業據李朝旺陳明在卷，核與證人陳秀梅於偵審中證述相符，復有申請書附卷足憑（詳第一三七八二號偵查卷第十九頁）。該案由桃園市公所工務課朱呈亮承辦，朱呈亮於申請書上簽註「函縣府有否經費補助」、被告李信宏於簽呈上批註「本案請主辦單位查明申請人繳交工程受益費及補償費情形，再行簽辦」，嗣工務課技正 童聯勝 擬具意見表示「本案工程於民國六十八年間開闢，用地先前係以協議補償取得，並征收受益費，其間尚有部份因大部為共有持分，未移轉本所管有。該富國段三地號土地．．於六十九年徵收時，該中正路之用地部分未一併徵收，該富國段三地號土地經查主計室檔存之支出憑證，並無業主具領發放補償之資料。目前產權仍為私有，因該中正路係以徵收受益費方式開闢，基於賦稅權利義務之公平原則，如財政許可應逐年辦理補償將產權取得以解懸案」，被告李信宏復於該簽呈上批註「於年度預算相關項下依法令規定辦理價購」等語，為李信宏於偵審中所是認，並經朱呈亮、童聯勝於偵審中證述在卷，亦有簽呈及申請書附卷可按。桃園市公所遂於八十五年六月二十五日與該土地之所有權人召開協調會，會中決議由桃園市公所按該土地八十四年度公告現值加四成計算，以價購方式購買該土地，總價計為九千九百零一萬五千元。該項土地價購款係於桃園市公所八十五年度總預算內「設備及投資」之「其他權利」項下編列一億二千萬元之預算內支付，各共有人於八十五年七月三日、同年八月二十三日分二次領取土地價購款之公庫支票，計李連招領取二千二百三十五萬八千二百二十六元、李進田、李進和、李進松各領取六百三十八萬八千零六十四元、李朝枝領取一千二百七十七萬六千一百三十元、李朝宗及李朝旺各領取一千一百一十七萬九千一百一十三元、李進富領取二千二百三十五萬八千二百二十六元（詳如附表所示），並均已兌現。又於桃園市公所辦理該土地之價購前，共有人中之李進田、李進松、李進和、李進富及李連招之所有權應有部分，業於八十四年十二月四日設定本金最高限額三千三百萬元之抵押權予被告李榮芳，權利存續期間自八十四年十一月三十日至八十五年二月二十九日，權利範圍三一分之二Ｏ，迄八十五年八月二十日即第二期土地價購款領取前被告李榮芳始塗銷該抵押權登記。且各共有人領得前揭土地價購款之頭期款後，便依約由李連招匯一千萬元、李進富匯九百萬元、李進和匯二百七十五萬元、李進松匯一百萬元，計二千二百七十五萬元予被告李榮芳等情，業經李朝旺、李進和、李進松、李進富、李進田、萬寶珠及證人李朝宗、李朝枝分別於調查人員訊問及偵審中陳述明確，被告李信宏於調查人員訊問及偵審中對該土地之價購情形亦陳明無訛，核與證人即桃園市公所承辦人員朱呈亮、童聯勝於偵審中之証述相符。被告李榮芳對受取該二千二百七十五萬元及抵押權登記情形亦於調查人員訊問、偵審及本院調查時供明綦詳。復有桃園市公所八十五年度總預算書、協調會議紀錄、申請書、通知書、該土地登記簿謄本、土地登記申請書、他項權利證明書、印鑑證明、戶籍謄本、土地所有權狀、桃園市公所核撥土地價購款之桃園市公庫支票、該土地價購清冊明細、桃園市公所支出傳票等件影本在卷可參。
（二）至被告李榮芳如何經李信宏指示配合辦理前開抵押權登記，並於取得前揭款項後，除預留一百萬元以備日後繳交所得稅之用外，餘二千一百七十五萬元，如何依被告李信宏之指示全數分別匯入被告李信宏之帳戶或被告李水圳之帳戶等情，業據李榮芳於八十五年十一月八日調查人員訊問及同日檢察官偵查中自白謂：我無權參與該土地價購款分配權利，實際李水圳沒有向我借錢，是李信宏叫我匯錢至李水圳農會戶頭。去年（八十四年）三、四月間，李朝旺向我表示，系爭土地持分可辦徵收領款，請我幫忙，我未答應，同年十一月初，李朝旺再提起並要設定抵押權給我，謂李進田等共有人認我較公道，日後土地價購款核撥後會全數交予李朝旺，但我仍未答應，未久，十一月某日，叔叔李進田又打電話給我，我才答應在李朝旺拿來之資料上蓋章．．七月三日下午協商會現場（即地主領取頭期款當日），李朝旺曾公開向與會出席人員轉達，各房分配交給我的款項，是要轉交市長李信宏三千萬元，我預留一百萬元做為繳納所得稅之用，如有剩餘，交還李朝宗、李朝旺兄弟，二、三天後我曾向市長報告，十天內各房將會交給我三千一百萬元，分配情形及各共有人交款情形如附表，李信宏指示我等待他或賴玉燕之指示，將款項匯交給他們指定之帳戶或個人。在收取二千二百七十五萬元後，我依李信宏之指示於八十五年七月八日自我中興商業銀行桃園分行帳號轉匯二百五十萬元到李信宏設於桃園市信用合作社營業部Z000000000－0帳戶內；七月十三日李信宏通知我，匯一千二百五十七萬七千零五十五元至桃園市農會李水圳0000－00－00－000000000帳戶，以清償該帳戶內一千二百五十萬元之貸款本息，我即自我兒子李金水設於大眾銀行桃園分行Z00000000000帳戶（該帳戶一向由我使用），匯出一千萬零七千元至我設於桃園市農會信用部00－000000－0帳戶內，再由該帳戶轉帳一千二百五十七萬七千零五十五元至李水圳帳戶；七月二十二日李信宏指示我匯二百五十萬元至其桃園市信用合作社營業部上述帳戶，我自中興銀行桃園分行李金水Z00000000000號帳戶匯出二百五十萬元至李信宏前述帳戶，八十五年九月四日下午我至賴玉燕代書事務所與她對帳，發現
八十五年八月二十六日賴玉燕急需三百萬元，乃通知李曉鐘將欠我的三百五十萬元調出三百萬元交給賴玉燕，八十五年九月六日經與賴玉燕對帳後，扣除李信宏夫婦向我借貸之小額及短期借款，賴玉燕要我再匯六十三萬元給李信宏，即湊足前述各房匯交給我之二千二百七十五萬元（即共轉交二千一百七十五萬元給李信宏夫婦，我預留一百萬元做為日後繳交所得稅之用）。九月六日我自中興銀行桃園分行匯出六十三萬元至李信宏設於桃園市信用合作社營業部之帳戶內。獲知調查局調查本案，我依李信宏通知至其住家，我與李信宏、賴玉燕夫婦商量如何應對調查，賴玉燕開具一張暫借款三百萬元借條給我，以作為其拿三百萬元款項之藉口。李信宏取出二張空白本票由李金水填寫日期及金額，由我與李水圳簽名對開，以應付被調查，我開的交予李水圳，是為取信李水圳所對開的，另四張本票是李信宏夫婦向我借款所開之保證票（詳第一三六八九號偵查卷第五五頁至六十頁、六八頁至七十一頁）；這張本票（李連招名義三百五十萬元之本票）係李朝旺拿來向我調現，土地價購款頭期款核撥後，為順利取得尾款，需將該筆土地原有之抵押權塗銷，其中李朝旺曾將其持分設定給他人，要塗銷需款三百五十萬元，他向我調錢，為保障我的債權，他持李連招之本票向我調現，八十五年七月十三日我自中興銀行桃園分行李金水帳戶內提領三百五十萬元現金交給李朝旺，後經我與賴玉燕對帳，賴玉燕已向李曉鐘自三百五十萬元內調走三百萬元，餘款五十萬元李連招於八十五年九月五日匯款給我等情（同前揭偵查卷第五八頁正、反面、六十八頁至七十一頁、第一三七八二號偵查卷第一四八頁反面）；嗣被告李榮芳於原審訊問及審理中仍供述：八十五年七月三日下午三點多才去，是李朝旺叫我去，叫我把我的帳號給他，我交給他我市農會帳號，因為給我設定，所以錢匯到我這裡，叫我再匯給李信宏，地主一開始設定三千三百萬元給我是預先計畫好，預先匯錢給我，叫我再轉匯給李信宏，我沒有從中獲得任何好處，我是說實話．．實際上只有李連招匯一千萬元、李進富九百萬元、李進和二百七十五萬元、李進松一百萬元，李朝枝、李進田、李朝旺、李朝宗
均沒有，共匯二千二百七十五萬元，我在七月八日、二十日（應係二十二日之誤）、九月六日共匯五百六十三萬元給李信宏桃市信合社帳戶、八十五年七月十三日將一千二百五十萬七千零五十五元匯入李水圳桃市農會帳戶，他們匯給我多少錢，我就匯給李信宏多少錢．．我八十六年一月要報所得稅，先扣掉一百萬元備繳稅金，原先是二千二百七十五萬元，扣一百萬元，剩二千一百七十五萬元，先匯五百六十三萬給李信宏，再匯一千二百五十七萬七千零五十五元給李水圳戶頭，這二筆錢加起來是一千八百二十萬七千零五十五元，後來李朝旺再向李信宏說要借三百五十萬元，以李連招本票向我換三百五十萬元，嗣李信宏向李曉鐘借三百萬元，因為李連招是李曉鐘祖母，李朝旺所拿之三百五十萬元跑到李曉鐘那裡，故李信宏說要向李曉鐘借，換言之，即要拿回這筆錢，五十四萬二千九百四十五元是李信宏欠我的小額債款，我把它抵掉，所以李信宏實際拿二千一百七十五萬元等情。（詳原審八十五年十二月二十七日訊問及審理筆錄）；嗣於原審審理時供稱其原先預留扣繳所得稅之一百萬元，因無庸報稅，已分別退還李朝旺、李朝宗各五十萬元等語（詳原審審理筆錄）。核其所述，與被告李信宏、賴玉燕供陳李榮芳確有匯入前開款項至李信宏、李水圳帳戶等情相符。另有扣案之大眾商業銀行桃園分行000－00－000000－0號李金水之活期儲蓄存款存摺，於八十五年七月十三日確實匯出一千萬零七千元；而中興商業銀行桃園分行000－00－0000000號李金水之綜合存款存摺，分別於八十五年七月八日匯出二百五十萬元、八十五年七月十三日提領三百五十萬元、八十五年七月二十二日匯出二百五十萬元、八十五年九月五日由李連招匯入五十萬元、八十五年九月六日匯出六十三萬元；桃園市農會00－00000－0－0號李榮芳之活期儲蓄存款存摺內於八十五年七月十三日亦有一千萬七千元匯入，及一千二百五十七萬七千零五十五元匯出之紀錄；又中興商業銀行三張匯款回條聯顯示前述自中興商業銀行桃園分行李金水帳戶八十五年七月八日匯出之二百五十萬元、七月二十二日匯出之二百五十萬元、九月六日匯出之六十三萬元悉數匯入桃園市信用合作社營業部Z000000000－0號被告李信宏帳戶內；桃園市農會放款本金收入傳票、活期儲蓄存款取款憑條均顯示七月十三日李榮芳匯入一千二百五十七萬七千零五十五元至桃園市農會00－00－000000000號李水圳帳戶內，復有李連招為發票人之八十五年七月十三日發票、票號一八二Ｏ五二、面額三百五十萬元之本票及前開李榮芳、李水圳對開之本票二紙可按，均與被告李榮芳所供述之匯款明細相符，足見被告李榮芳前揭供稱，應堪採信。
（三）再依被告賴玉燕於原審及本院調查時供明，被告李榮芳所匯入李信宏帳戶之款項，均係由其處理使用。而該筆一千二百五十萬元之農會借款本息部分，係由被告賴玉燕清償，賴玉燕甚至擔任該借款之連帶保證人，被告李信宏於調查、偵訊、原審及本院調查時亦均一致供述該筆借款純係被告賴玉燕處理云云。而萬寶珠於八十五年八月二十六日自李連招帳戶中所提領之三百萬元，亦係由賴玉燕囑其事務所之陳長生前往取得後由其使用等情，核與被告李榮芳、萬寶珠、證人陳長生所述相符。另李朝旺所書立之切結書係被告賴玉燕所書寫，亦為被告賴玉燕所是認，並經証人李朝旺、被告李榮芳供述明確，復有該切結書及計算表可憑。該切結書上所載之內容，亦與李榮芳、李朝旺前開供述情節相符。又上開土地之抵押權設定、塗銷及移轉登記均係由被告賴玉燕為代理人辦理，業據李朝旺供明，且有登記申請書影本可按。被告賴玉燕既參與前開抵押權登記、回扣款之取得、使用，李朝旺簽立之切結書亦係其所核算書寫，其上金額與回扣款交付情形及其差額相符，嗣又曾至李水圳家中請 李某 簽發不實內容之本票，以應付調查人員之調查等情，所有事證均足證實被告賴玉燕確有參與前開索取回扣款之行為，其與被告李信宏縱無事前之謀議，亦有行為之分擔，為共同正犯，應處以相同之刑責。
（四）被告李信宏、賴玉燕雖辯稱本案款項乃被告李信宏向被告李榮芳所借，並於辯論狀中敘明借款經過為：１、八十五年七月八日被告李榮芳自中興銀行桃園分行匯款二百五十萬元予李信宏設於桃園市信用合作社營業部第000000000號帳戶，被告李信宏即簽發同面額支票乙紙交被告李榮芳收執；２、八十五年七月十三日被告 李褮芳 自桃園市農會信用部轉帳一千二百五十七萬七千零五十五元，清償名義人係李水圳，惟實際使用人係被告李信宏之二筆貸款本息，被告李信宏與賴玉燕有共同簽發面額共二千萬元本票四張暨面額五百萬元之支票一紙交被告李榮芳收訖；３、八十五年七月廿二日被告李榮芳自中興銀行桃園分行匯款二百五十萬元至被告李信宏前述桃園市信用合作社營業部帳戶，被告李信宏即簽具同面額支票一紙交付被告李榮芳。４八十五年八月廿六日被告李信宏向被告李榮芳貸款三百萬元，惟被告李榮芳該筆貸款資金源於李朝旺前向李連招借票，持而向被告李榮芳借貸三百五十萬元，為縮短給付過程，遂逕由萬寶珠（李連招孫子媳）、賴玉燕辦理給付受領該款項；即由萬寶珠自李連招桃園市農會帳戶提領三百萬元後給付賴玉燕（由訴外人陳長生代理受領），賴玉燕則出具之 子信宏 名義之三百萬元借據一紙予被告李榮芳。５八十五年九月六日、七日、九日，被告李榮芳自前述中興銀行桃園分行或以匯款方式，
或以捷領現金交付方式，共計貸予被告李信宏一百一十四萬元，李信宏將此一百一十四萬元併同前開八十五年七月八日至八十五年十一月十二日二百五十萬元之借款利息十八萬元；又前述八十五年七月廿二日至八十五年十一月十五日借款利息十八萬元，合計一百五十萬元，併簽發同面額之支票一紙交被告李榮芳收執（見上訴卷二第二一三、二一四頁）。惟被告李榮芳已迭次供明本件二千一百七十五萬元款項係受李朝旺之託，由其轉手交付予李信宏，與其與李信宏夫婦間之借貸無關云云。而偵查中被告李信宏供稱其最近共向李榮芳借四次，一千零六十幾萬元，沒有利息，一次有告知他買地，另三次沒有告訴其用途。二次用電話，二次碰到時借。是投資買農地，四次借款開一千一百五十萬元之四張支票給他（即二百五十萬元、二百五十萬元、五百萬元、一百五十萬元）。我向他借，我接洽，我太太開支票給他云云（見偵字第一三七八二號卷第四十頁至四七頁）。賴玉燕於偵查中則稱共向被告李榮芳借款一千四百五十萬元，大部分是我向他借的，三百萬元沒開支票，是我打電話向他借的，有二次是李信宏打的電話，向李榮芳借錢沒有告訴他用途，李榮芳分多次匯款，有二百五十萬元二次、六百萬元一次、三百萬元一次，五十萬元之提領現款，是借來還款，五百萬元部分是以一分八計利息云云（見偵字第一七八二號卷第八二至八四頁）。按二人對於向李榮芳借款金額、過程、由何人借用、用途、有無利息等情供述矛盾，出入甚大，顯難採信。況被告李信宏、賴玉燕提出四張支票之金額為一千一百五十萬元，與渠等二人歷次供述之借款數額亦不相符，且與前開李榮芳先後匯入於李信宏、李水圳帳戶之款項金額，明顯不一，有上開匯款資料及支票四紙可按。足見被告李信宏、賴玉燕所辯係借款云云，顯非實在，不足採信。
（五）又查同案被告李水圳於偵審迭次証稱其與被告李信宏間無任何借貸關係，一千二百五十萬元之農會貸款乃被告李信宏夫婦借用伊之名義辦理，伊未使用分文。八十五年十月二十九日下午三點多，被告賴玉燕、李榮芳及李榮芳之子突然到我住處，賴玉燕和李榮芳要我簽發一面額七千二百五十七萬七千零五十五元之本票，並吩咐我說若有人來追問，就要回答那一千二百五十萬元貸款是我向李榮芳借錢清償等語（見偵字第五八九號卷第一０九至一一二頁、一一九至一二一頁、偵字第一三六八九號卷第六二至六三頁、偵字第一三七八二號卷第一六四頁、原審卷一第一六九頁、上訴卷第一五四至一五五頁）。果該筆貸款係被告李信宏夫婦向被告李榮芳借款清償，何須於事發後特別交待被告李水圳均向調查人員謊稱係李水圳向被告李榮芳借款清償，並令李水圳發簽同面額之本票交由被告李榮芳收執？由此益徵被告李信宏、賴玉燕辯稱本件款項係渠等向李榮芳之借款一節，洵屬臨訟勾串之詞，要難憑採。
（六）被告李信宏、賴玉燕雖執被告李榮芳於調查局初次供詞，謂被告李榮芳就系爭土地無名有份，其他地主匯至被告李榮芳之 款項乃渠 等家族間就土地價款之分配，與被告李信宏、賴玉燕無涉，而被告李榮芳匯予渠等本人或指定之帳戶，確係渠等向被告李榮芳之借款，至借款來源實非渠等二人所能掌控云云。但查被告李榮芳已迭次 陳明伊 初於調查局之應訊內容，純係受被告李信宏、賴玉燕二人影響，而與事實不符，後更改口供，乃因不願繼續受他人擺布以說謊方式逃避偵訊使然。且同案被告即地主李進田、李進和、李朝宗、李朝旺均稱該土地為李氏祖產，祖先於分財產時曾約定上開土地為第三房所有，但因該土地被開闢為道路使用，故始終未辦理過戶，仍登記為大房李連招、李進和、李進松、李進田、李朝枝、三房李朝宗、李朝旺、四房李進富共有；被告李榮芳之父係入贅於李家三房，其母與李朝宗、李朝旺之父為手足，但祖先已另購土地予被告李榮芳之母，故被告李榮芳雖同屬三房子孫，但對系爭土地已無分產權利等語綦詳（見偵字第五八九號卷第八一至八三頁、第五四至五六頁、第十五至二十頁、原審卷一第一五九頁、卷三第四七頁背面、偵字第一三七八二號卷二五三至二五四頁），並有分鬮書、李氏家族傳承系統表、戶籍謄本可稽（見被告李榮芳九十年七月二十五日上証一、二）。被告李信宏、賴玉燕雖另辯稱被告李榮芳係因認幫助地主行賄，地主無罪即可免責而翻異前供，但借款乃合法行為，果被告李榮芳確有借款予被告李信宏，自可大方說明，何須翻異供詞無故攀誣被告李信宏夫婦，並令自己多達二千餘萬元之債權血本無歸？
（七）復依卷附由李朝旺書立之切結書乙紙，其上內容為：「具立切結書人李朝旺等今具結於民國八十五年九月十五日前償還新台幣壹仟壹佰柒拾伍萬元之債務屬實恐口無憑，特立此書為證如有違背願負賠償之責並放棄優先抗辯權屬實此致李榮芳李曉鐘具立切結書人李朝旺見證人李榮芳」，另有被告李榮芳於桃園市公所便條紙上書立之計算式（00000000－00000000＝0000000，0000000＋0000000＝00000000）乙紙（扣案證物編號二）。據証人李朝旺供陳，此切結書係八十五年八月二十九日下午在李信宏市長公館，當時言明我應付尚差之八百二十五萬元，外加三百五十萬元，爭執五、六小時才簽。我曾先行借調三百五十萬元，但李信宏要求我去借一張李連招的商業本票，面額三百五十萬元作抵押，後李榮芳即在其子李金水戶頭內領了三百五十萬元現金給我，據我所知該三百五十萬元中之三百萬元已於八十五年八月二十六日由萬寶珠提領交給賴玉燕代書事務所人員拿給李信宏，餘款五十萬元也在九月初匯給李榮芳，八十五年八月二十九日李信宏夫婦、李榮芳要我去市長公館，除要我還八百二十五萬元，還加上三百五十萬元。當時要我簽八百二十五萬元切結書給李榮芳，要李曉鐘簽連帶保證人，但李曉鐘不簽，李信宏拍桌子表示不簽可以，改以錄音方式，李曉鐘也不答應，在長時間的爭執下，我才簽名等語（詳第五八九號偵查卷第五一、五二頁）。被告賴玉燕亦供承該份切結書係其書寫無訛等語在卷。按被告李榮芳既供承其對該土地並無權利，而李朝旺與其亦無任何債權債務關係存在，則該切結書之書立目的即屬有疑。又其上金額若非被告李信宏所要求之回扣款，何須如此大費周章，約同被告李榮芳、其妻賴玉燕、被告李曉鐘至市長公館協同書立，其不法犯行，昭昭甚明。
（八）按行政程序法第七條第二款規定，行政行為有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。按土地徵收係國家公權力之行使，非有必要，應儘可能避免徵收，故為尊重私有財產權益，爰於土地徵收條例第十一條規定有關公益事業用地之取得，應先以協議價購或其他途徑如：聯合開發、設定地上權、捐贈等方式，與所有權人協議取得用地，協議不成，始得依法徵收之。（見內政部地政司九十年十一月二十日九十地司（四）發字第九００四一七一號函）而依桃園市公所主計室主任 郭素玉 於原審到院證述：桃園市公所編列預算係根據業務之需要，於財政許可範圍內編列，該富國段三地號之價購款係編列在八十五年度總預算「歲出用途別科目費用性質歸屬暨編列基準表」第一級科目「七．設備及投資」項下第七點「其他權利」，編一億二千萬元，每年桃園市公所均會在此科目項下編列預算，金額不定，以備土地徵收漏未發放徵收補償費時，依照人民之申請支付補償費或價購款，編列此筆預算時，係根據業務單位所需，主計室編列出來，沒有特定徵收或價購何筆土地，業務單位號是工務課，可以用價購方式發放款項，價購的金額是公告現值加四成計算．．在我任內對於建築及設備項下「其他權利」編列的預算，也有用價購的方式，本案並非唯一例外．．等語（詳原審八十六年十月三日訊問筆錄），復有桃園市公所八十五年度總預算於總預算科目第九款一項四目一節內「其他權利」項下編列一億二千萬元預算，其用途說明即係「補辦徵收費」，該預算並經市民代表會通過（總預算書第二二三頁）。另參以證人童聯盛於原審結證稱：富國段土地於六十八年間即開闢為道路用地，附近其他地號土地亦係以價購方式辦理，僅此筆三地號土地漏未辦理，有清查補償費底冊，未發現有領取補償費情形，產權亦未移轉，價購及徵收之價額均相同，本案於六十八年間即係以協議價購方式辦理，延續此作法處理並無不妥等語（詳第一三七八二號十四頁正、反面）。又據卷附該土地附近之富國段二、
六、七、十九等地號之土地登記簿謄本，桃園市公所於六十八年間係以「買賣」方式取得土地所有權，此與證人童聯盛於原審陳述富國段土地於六十八年間以價購方式取得乙節相符，參以「桃園縣八十五年度鄉鎮（市）總預算編審應行注意事項」內之「歲出用途別科目費用性質歸屬暨編列基準表」對於第一級科目「七、設備及投資」之「７其他權利」該項預算係用於凡實施特定工作計畫取得權利所支出之費用包括土地補償、房屋補償、其他補償等屬之。依上觀之，本件被告李信宏指示桃園市公所對於系爭土地以價購辦理，而於該項預算下支出費用，與前述注意事項所定，尚難認有未合之處，惟其雖係依規定辦理，乃竟於辦理該土地價購程序中，收取回扣，顯係觸犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌。而李朝旺之交付回扣，性質上係對於職務上行為交付賄賂，依法尚不為罪；而依李朝旺指示參與交付回扣之其他土地共有人，自亦不為罪。公訴人對此交付回扣部分，未經起訴，並無違誤，併予敘明。
（九）綜上，被告李信宏、賴玉燕所辯，洵屬卸責之詞，均無足採信。罪証明確，渠等二人犯行堪以認定。
三、按公物依其使用目的可分為公共用物、行政用物、特別用物、營造物用物四種。而道路乃行政主體直接提供公眾使用，屬公共用物，應為公物之一種。
系爭土地早經開闢為道路使用，依大法官會議釋字第四００號解釋文意旨，政府應依法補償地主，以符公平。次按按行政程序法第七條第二款規定，行政行為有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。按土地徵收係國家公權力之行使，非有必要，應儘可能避免徵收，故為尊重私有財產權益，爰於土地徵收條例第十一條規定有關公益事業用地之取得，應先以協議價購或其他途徑如：聯合開發、設定地上權、捐贈等方式，與所有權人協議取得用地，協議不成，始得依法徵收之。（見內政部地政司九十年十一月二十日九十地司（四）發字第九００四一七一號函）被告李信宏為桃園市長，為依據法令從事公務之人員，其以價購方式收購系爭土地作為供公眾通行使用之道路，自屬購辦公用物品。故核被告李信宏、賴玉燕所為，均係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品收取回扣罪。被告賴玉燕雖不具貪污治罪條例第二條之身分，但與有該身分關係之被告李信宏共同實施犯罪，依修正前貪污治罪條例第三條、刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。被告李信宏、賴玉燕就購辦公用物品收取回扣罪間，具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告李信宏、賴玉燕共同收取回扣款之犯罪行為後，貪污治罪條例雖於八十五年十月二十三日修正將第四條第一項第三款得併科罰金由新台幣三百萬元以下修正為一億元以下，並於同年月二十五日生效，惟依刑法第二條第一項但書規定，比較法定刑之結果，自應以較有利於被告之行為時法即修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款處斷之。又本案富國段三地號土地開闢為公用道路之公用工程，早於六十八年間即已完成，被告李信宏、賴玉燕係在公務機關桃園市○○○○道路用地時，收取回扣，而非於經辦工程中收取回扣，公訴人適用法條，雖無違誤，惟其對此部分事實，容有誤認，併予敘明。
貳、原審據以論科，固非無見，惟查：（一）按有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用輿論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。本件原判決既依刑法第二條第一項比較新舊法之結果，適用有利於被告之行為時法及修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款，論處被告購辦公用物品，收取回扣罪刑，乃就應宣告褫奪公權及對犯罪所得之財物應追繳沒收，如無法追繳，應追徵其價額部分，未一體適用修正前貪污治罪條例第十六條、第九條第一項、第二項，而竟割裂適用裁判時之現行貪污治罪條例第十七條、第十條第一項、第二項之規定，顯非適法。（二）次按修正前貪污治罪條例第九條第二項所規定犯罪所得財物，全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之意旨，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。本件被告等貪污所得之財物既係為金錢新台幣二千一百七十五萬元，自應諭知以其等財產抵償之，原判決竟諭知所得回扣二千一百七十五萬元，如無法追繳時，應追徵其價額，不無違誤。（三）設定最高限額抵押部分並不構成使公務員登載不實（詳如後述）。（四）被告李榮芳就貪污部分並非被告李信宏、賴玉燕之共犯（理由詳見後述）被告李信宏、賴玉燕就貪污罪部分上訴意旨，仍執前詞，否認犯行，雖均無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告李信宏、賴玉燕部分撤銷改判。爰審酌被告李信宏身為民選市長，被告賴玉燕為市長夫人，竟未能廉潔自持以為表率，藉公務機關購辦公用道路價購補償之機會，夫婦二人向地主攫取巨額回扣，圖謀私利，手段至為惡劣，敗壞官箴，其貪瀆之行逕，嚴重腐蝕民主政治之基礎，且犯罪後狡飾犯行，未見悔悟，惡性非輕，被告李信宏為主導者，非難性猶重於被告賴玉燕等情，均分別量處如主文第二、三項所示之刑。
又被告李信宏、賴玉燕所犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，依前揭法理，應依修正前貪污治罪條例條例第十條規定，併予宣告褫奪公權。另被告李信宏、賴玉燕共同收取回扣款，其所得財物計為二千一百七十五萬元，此部分性質上係屬賄款，並無被害人，應予追繳沒收，不得諭知發還，爰依前揭一體適用之法理，亦應依修正前貪污治罪條例第九條第一項、第二項之規定予以追繳沒收，因該部分係屬金錢財物，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。又被告李信宏、賴玉燕既為本件貪污罪嫌之共同正犯，其所得財物應合併計算，就全部共同正犯之被告均為追繳沒收之諭知。另被告李榮芳所收取之一百萬元既已退還所有人李朝宗、李朝旺，則無從追繳沒收，特予敘明。
叁、關於被告李信宏、賴玉燕、李榮芳使公務員登載不實部分：
一、公訴意旨以：李朝旺於八十五年十一月間，依其與被告李信宏之約定，為能順利取得本件富國段土地之補償費及確保李信宏能順利取得回扣款項，乃先就富國段土地設定三千三百萬元與李信宏指定之被告李榮芳，以便能讓李信宏順利取得回扣款而核准本件購價案，惟因伊所有之富國段土地之持分已設定抵押予他人，在取得李信宏同意後，乃商請富國段土地之其他共有人，就各該共有人之持分設定抵押權予李榮芳，惟遭各該共有人之拒絕，李榮芳因受李信宏之託擔任本件富國段土地之抵押權人為確保李信宏能取得回扣款，乃勸說富國段土地共有人之一李進田請其答應被告李朝旺之要求，．．．終獲其他土地共有人之首肯而應允就各共有人之持分設定抵押權予李榮芳，而李朝旺、李榮芳與富國段土地所有人李進田、李進富、李進松、李進和、及被告李曉鐘、萬寶珠（本件土地共有人之一李連招已年邁，由其孫李曉鐘及孫媳萬寶珠負責處理土地事宜）均明知李榮芳與渠等之間並無債權債務關係存在，惟為儘早取得土地補償費．．．，竟於八十四年十一月下旬，由李朝旺持抵押權設定約定書等資料，先交由知情之李榮芳在該設定書上蓋用印鑑章後，再交由知情之該富國段土地共有人之李進田、李進松、李進和、李進富、李曉鐘、萬寶珠等人用印後，再持至有犯意聯絡之賴玉燕所開設之宏信代書事務所，交由該事務所之助理陳長生持向桃園縣桃園市地政事務所辦理抵押權設定登記．．．，使該地政事務所承辦土地登記事務之公務員，於其職務上所掌之公文書為不實之抵押權設定登記，致生損害於公務機關對於土地管理之正確性，而認其等涉嫌觸犯刑法第二百十四條之罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告李信宏矢口否認有設定虛偽不實之抵押權以使公務員登載不實之犯行；上訴人即被告賴玉燕辯稱該土地地主設定三千三百萬元抵押權予被告李榮芳，係李朝旺逕行委託伊代書事務所之助理為之，其並不知情云云；上訴人即被告李榮芳辯稱其係為幫助李朝旺，始同意擔任抵押權人云云；上訴人即被告李朝旺則辯稱，該土地設定抵押權予李榮芳，係為使市長李信宏所要求之回扣款有所保障，並使該土地順利獲得補償云云。經查其等設定本件抵押權登記之目的，係為防止日後土地補償費領取後，地主不將回扣
款項交予李榮芳（李信宏欲藉李榮芳之手收取回扣款），乃謀議預先請地主就該土地於能保障該回扣款能順利取得之範圍內設定抵押權登記予被告李榮芳，俟地主領取桃園市公所所支付之土地補償費後，由地主將回扣款項匯予李榮芳，李榮芳再辦理抵押權塗銷。按該抵押權既有擔保李朝旺等地主履行支付回扣款義務之作用存在，其有設定抵押權之真意應屬無疑，至將該抵押權設定登記於李榮芳名下一節，應係本雙方契約自由原則，而李榮芳於取得該筆款項後，以何名義交付李信宏一節，亦屬李信宏與李榮芳間債權債務關係之問題，不得因設定之初有以李信宏向李榮芳借錢週轉為由以掩飾該筆回扣款取得之意，而認雙方間並無設定抵押權之真意。況按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，故在一般抵押，固必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，嗣縱經登記抵押權，未有被擔保之債權存在，僅生法院無由准許拍賣抵押物而已（最高法院六十六年度台上字第一○九七號、七十一年度台抗字第三○六號判例參照）。是依前揭見解，最高限額抵押權之設定既不以設定之初即有債權存在為必要，則被告等以擔保將來取得回扣款之目的設定抵押權，並向地政事務所申請登記，對地政機關管理之正確及公信性，並無損害之虞，已如前述，即無構成刑法第二百一十四條使公務員登載不實罪嫌。被告等前揭辯稱縱非屬實，惟其等之行為既不構成犯罪，亦不得因該不實之辯稱而認定被告等之罪嫌，洵屬無疑。
三、另訊據同案被告李進田、李進和、李進松、李進富（上四人未據上訴，業經原審判決確定）、萬寶珠等固不否認有配合辦理抵押權登記等事宜，惟辯稱其等對該筆土地並無實質權利存在，均係因真正土地權利人李朝旺之請求，始同意辦理該筆抵押權登記，其等並無設定虛偽不實抵押權之主觀犯意云云。經查：被告李朝旺於調查局、偵查及原審訊問程序中均一致供述：該土地雖登記為李連招、李進田、李進和、李進松、李朝枝、李朝宗、李朝旺、李進富共有，惟李氏祖先於分家產時，已將系爭土地分歸李氏第三房即被告李朝旺及李朝宗兄弟所有，其餘共有人對系爭土地並無實質權利存在，又被告李榮芳之母與李朝旺之父係手足關係，然因其母係招贅，祖先已另購置土地照顧其生活，被告李榮芳對系爭土地並無權利等語。核與被告李榮芳於原審供述：第三房長輩於四十六年間分配家產，當時其父母與李朝旺之父母均健在，其所分到之土地係坐落桃園市○路段，約有四筆土地，而富國段土地係分屬被告李朝旺、李朝宗兄弟所有，不屬於伊所有等語相符（詳原審審理筆錄）。另共有人中之同案被告李進富於調查人員訊問時供稱：李朝旺之祖父生前即將土地分配一甲多予被告李榮芳，其應無權再分配李朝旺兄弟之土地（詳第五八九號偵查卷第六十頁）。共有人中之同案被告李進和於調查人員訊問時供陳：系爭土地係李家祖產，被桃園市○○○市○○○○○道路用地，於六十幾年間開闢成道路，該土地週邊之祖產均屬第三房後代李朝宗、李朝旺兄弟所有．．但因該筆土地被規劃為道路用地，無法作其他用途使用，所以該筆土地未辦理過戶，地籍資料仍登記為大房李連招、二房李進和、李進松、李進田、李朝枝、三房李朝宗、李朝旺、四房李進富共同持分，惟我主張系爭土地被政府徵收或價購後，應遵照祖先約定，各房應將所得款全數交給三房後代李朝宗、李朝旺，該筆土地於八十五年七月間由桃園市公所辦理價購，我分別於八十五年七、八月間被通知前往桃園市公所公庫領取價購款，金額分別為三百一十九萬四千零三十二元之桃園市公所公庫支票各一張，並分別於八十五年七月五日、八月二十四日存入桃園市農會我往來之00－000000－0帳戶內．．我不知道桃園市公所為何未辦理徵收，而以價購方式處理該筆土地，辦理價購之詳細情形我不清楚，均由李朝旺及李榮芳主導，我則被通知於八十五年六月間（詳細日期不清楚）到桃園市公所開一次協調會．．我記得決定上開土地價購後，付款條件為移轉契約用印後給付價購款之一半，移轉登記無誤後再付尾款，至於總價款如何決定，我不清楚。李朝旺基於能儘速獲得土地徵收款，乃找與桃園市長李信宏關係良好之親戚來辦理這件事，如何達成價購之詳情我不清楚，但去年八十四年十一月間賴玉燕代書事務所人員通知我持印鑑、印鑑證明書、身分證影本等資料赴桃園市○○路○○○巷○號之代書事務所，我依約前往將資料交予該事務所一位男士辦理，蓋完數份書類資料後，我即取回印鑑章離去。前去辦理之主要目的為李進田、李進松、李進富、李連招和我等五人將上開土地持分設定抵押權給李榮芳，抵押權金額為三千三百萬元。為何辦理抵押權設定給李榮芳之原因，我並不清楚，我們均未向李榮芳借款或積欠渠債務。我們五人領到桃園市公所開出之公庫支票頭期款時曾於七月初在桃園市農會二樓面商如何依比例分攤抵押權設定金額（李連招由孫子縣議員李曉鐘代表出席），議決三千三百萬元抵押權由一、二、四房分．．．我們第二房計有李進田、李進松、李朝枝和我四人，因此我於七月五日存入前述桃園市公庫支票，面額三百一十九萬四千零三十二元之同時轉帳購買桃園市農會開具之付款人為合作金庫支票一張，面額二百七十五萬元（即本房應拿出之一千一百萬元之四分之一），第二天我在市農會遇見李榮芳時即將該張合作金庫支票交給李榮芳，以辦理塗銷等語（詳第五八九號偵查卷第七頁反面至第十頁）。共有人中之同案被告李進松於調查人員訊問時供陳：系爭土地係李朝旺、李朝宗所有，我僅係掛名，係李朝旺出面辦理，他告訴我中正路那塊地要辦理徵收，需要地主同意才能領到錢，所以我就將印鑑證明等資料交由李朝旺辦理．．
李朝旺告訴我要設定給李榮芳．．這二張支票（即桃園市公庫支票）即是我領取持分土地價購款之公庫支票，我於八十四年七月三日第一次領到土地價購款支票後，於八十五年七月五日將該支票存入我開設在桃園市農會活期儲蓄存款000000－0帳戶，並將其中一百五十萬元以農會支付之合作金庫支票轉交給我女兒 李麗茹 ，後來李朝旺要我交付一百萬元給李榮芳，我遂以我女兒李麗茹之銀行支票一百萬元親自交給李榮芳等語（詳第五八九號偵查卷第六一至六三頁）。共有人中之同案被告李進富於調查人員訊問時供述：八十四年底李朝旺來找我幾次，說他債務很多，沒錢生活，要用富國段土地向市公所辦理補償，我拗不過他，才同意蓋章讓他設定．．我同意將印鑑交給他辦理設定及徵收．．八十五年七月間市公所撥頭期款時，李朝旺通知八名地主到桃園市農會開會，開會時李朝旺發言表示，錢撥下來首先要還清設定抵押，約三千萬元並分配每位地主匯款之金額，匯到李榮芳之帳戶，以便辦理塗銷過戶予市公所，才能領到尾款．．李朝旺分配我匯一千萬元，但我只匯九百萬元．．一百萬元李朝旺要拿現金．．李榮芳確實已取得一甲多的地，照理無權再分配李朝宗、李朝旺的地等語（詳第五八九號偵查卷第五七至六Ｏ頁）。另證人李朝宗亦於調查人員訊問時證稱被告李榮芳無權利再分配其兄弟二人之土地等語（第五八九號偵查卷第五六頁）。核上揭同案被告之供述及證人證稱均謂，該富國段三地號土地實際上係歸屬第三房被告李朝旺、李朝宗所有，其等對該筆土地並無實質權利存在云云。另上訴人即被告萬寶珠則供稱：李連招今年（八十五年）已八十七歲，身體狀況不佳，行動不便，其名下之桃園市農會會稽分部活儲帳簿，帳號00000－0－0號係由我保管及經手．．辦理移轉過戶所需的李連招印鑑證明是我代為申請，蓋印鑑章及繳交相關資料均係李朝旺至我住處拿取蓋印的．．我將李連招之印鑑證明、戶籍謄本等資料交給李朝旺時，僅知道是要辦理土地徵收之用，設定原因不清楚等語（詳第五八九號偵查卷第八四至八九頁）。足見同案被告之上揭供述及證人之證言，所言非虛，被告萬寶珠確係依被告李朝旺之指示而配合辦理該抵押權登記，核與被告李朝旺與李榮芳前揭供稱相符，被告萬寶珠辯稱對本件虛偽不實之抵押權設定登記並無主觀犯意等情，應屬可採。原審不察就被告李信宏、賴玉燕、李榮芳等人使公務員登載不實部分誤為被告有罪之判決，尚有未洽，被告李信宏、賴玉燕、李榮芳上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院就被告李榮芳部分撤銷改判，諭知無罪之判決，以昭公允。惟公訴人認此與前揭被告李信宏、賴玉燕有罪部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
四、公訴意旨另以被告李信宏、賴玉燕、李榮芳與同案被告李朝旺、萬寶珠於八十五年間明知並無清償債務情事，竟向地政機關為清償之登記，使地政人員辦理上開抵押權之塗銷登記，認其等此部分亦涉有使公務員登載不實文書罪嫌云云。惟查，被告李榮芳與同案被告李連招、李進田、李進松、李進和、李進富間之上開抵押權既屬非虛，則其等於抵押權設定目的已達後予以塗銷，係基於塗銷之真意而為，並無不實，對地政機關土地之登記與管理，亦無損害，尚不構成犯罪，惟公訴意旨認被告李信宏、賴玉燕此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；至被告李榮芳部分，其上訴否認犯罪為有理由，應由本院諭知無罪之判決。
肆：關於被告李榮芳被訴共同收取回扣，改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李榮芳係桃園縣李氏宗親會桃園市分會會長，為李信宏之宗親，與李信宏私交甚篤。八十四年十一月間，適李朝旺至李信宏處表明市公所務必就系爭桃園市○○段○○號土地辦理補償，以紓解其經濟窘境，並告以願意就該土地其個人之所有權應有部分設定抵押權予市長指定之人，領取補償費後給予李信宏若干回扣，再塗銷該抵押權登記，俾使李信宏有所保障，早日辦理徵收補償。李信宏遂與其妻賴玉燕及被告李榮芳，基於共同犯意之聯絡，擬藉由李榮芳之手收取回扣款項，再以該回扣款係李信宏向李榮芳借款週轉為由，加以掩飾。另為防止日後土地補償費領取後，地主不將回扣款項交予李榮芳，擬預先請地主就該土地於能保障該回扣順利取得之範圍內設定抵押權予李榮芳，俟地主領取桃園市公所支付之土地補償費後，地主將回扣款匯予被告李榮芳，李榮芳再辦理抵押權塗銷。俟地主辦妥抵押權登記，桃園市公所亦以按土地公告現值加四成辦理價購發放價款款，地主李連招、李進富、李進和、李進松亦交付被告李榮芳計二千二百七十五萬元。
被告李榮芳取得前揭二千二百七十五萬元後，即依李信宏指示分別匯予李信宏夫婦或其指定人李水圳之帳戶或以現金交付，總計二千一百七十五萬（餘一百萬元係供作李榮芳日後繳納稅款之用），因認被告李榮芳共同涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌云云。
二、訊據被告李榮芳固坦承於前揭時地擔任抵押權人，受地主匯款後轉交二千一百七十五萬元予被告李信宏、賴玉燕夫婦，惟堅決否認有共同收取回扣犯行，辯稱伊係受親族叔輩李進田之勸說，為幫助李朝旺順利辦理土地價購，以解決其經濟困境，而答應擔任抵押權人等語。
三、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實；又不能証明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例參照）。
四、本件公訴人認被告李榮芳涉犯共同收取回扣犯行，無非係以被告李榮芳於調查局自白受李信宏委託，及同案被告李朝旺指稱被告李榮芳係李信宏指定之抵押權人人選，而被告李榮芳確有擔任抵押權人，並於地主匯款後轉交二千一百七十五萬予被告李信宏、賴玉燕夫婦為其論據。經查：
（一）被告李信宏原任桃園市市長，且任桃園縣桃園市李氏宗親會三位副會長之一，與時任桃園縣桃園市李氏宗親會會長之被告李榮芳，相識十餘年，被告李信宏曾向被告李榮芳多次調借款項，二人亦曾合資購買土地；另被吽李榮芳之母與同案被告李朝旺之父係親手足關係，且被告李榮芳之母為招贅婚，被告李榮芳從母姓係同案被告李朝旺之堂兄，同屬李氏第三房子孫，與地主李進田、李進松、李進富、李進和及案外人李朝枝、李朝宗、李連招等均屬同宗親侄關係，情誼匪淺等情，業據被告李信宏、李榮芳及地主李朝旺、李進田、李進和、李進松、李進富供述在卷，應堪採信。証人李朝旺雖稱本件抵押權係由被告李信宏指定要設定給上訴人，但查本件抵押權之設定在擔保地主領取價購款後為依約交出，以便被告李信宏能取得預定之賄款，其中曖昧內情顯非能公諸於眾，是該抵押權人自須為一被告李信宏及地主雙方面均熟知並信賴之人。而符合前開條件之人選殊難覓定，被告李榮芳之身分卻恰好吻合雙方所須，則被告李信宏向李朝旺表示應以被告李榮芳為抵押權人，乃當然之理，尚不得據此即為被告李榮芳不利之認定。
（二）同案被告即地主李進和迭次供稱李朝旺為儘速獲得土地價款，乃找到與時任桃園市長被告李信宏關係良好之親戚李榮芳來辦理此事（見偵卷第五八九號卷第七頁背面、第六七頁背面、第六八頁）。同案被告即地主李進田亦稱事前李朝旺即有找伊商談設定抵押一事，原本說要設定五千五百萬元，伊認太多，不表同意，後調降為三千三百萬元，但伊向李朝旺表示不可能設定予李朝旺本人，要求李朝旺另找他人擔任抵押權人，李朝旺遂找李榮芳出面，伊亦有向李榮芳隨口表示該幫忙處應幫忙等語（見偵字第一三七八二號卷第二一二至二一六頁、二四０至二四二頁、三一九至三二０頁、三二三至三二五頁、本院九十年十月九日訊問筆錄）。顯見被告李榮芳辯稱其係應李朝旺之請求，受其之託而擔任抵押權人及匯款人一節，尚非虛言。況被告李信宏始終否認曾指示或要求被告李榮芳擔任抵押權人；抑有進者，倘若被告李榮芳確已由被告李信宏指定擔任抵押權人，何須李進田、李朝旺再向被告請託？且同案被告李朝旺亦稱原預定設定五千餘萬元，因李進田不肯，堅持最多只能設定三千餘萬元，故後來設定金額為三千三百萬元（見偵卷第一三七八一一卷第二三九頁），果被告李榮芳為李信宏委託之人，何以李進田、李朝旺更改設定金額卻無須事先得被告李榮芳之同意？再者被告李榮芳於桃園市公所尚未發放第二次價購款（應於八十五年八月二十三日發放）時，即於八十五年七月十八日將系爭土地抵押權塗銷，顯不利被告李信宏權益，更徵被告李榮芳並非受被告李信宏之委託為其擔任收賄之白手套。
（三）李進田於調查人員訊問時固供稱：李朝旺向我表示前述富國段三地號土地，桃園市公所辦理徵收，我因有名無實，乃同意授權李朝旺辦理陳情徵收事宜，約同時間，李朝旺要求我同意系爭土地設定抵押權予李榮芳，金額三千三百萬元，我也同意．．原本李朝旺要我八十五年七月三日之價款（我的部分約三百一十萬元）李榮芳會來收取，第二筆款項則交給李朝旺、李朝宗，但期間李朝旺向我抱怨，謂李榮芳原本講好的交際費為一千萬元，後來提高為一千二百萬元，最後竟調高為三千萬元，我認為．．在坑李朝旺，故第一筆價購款約三百一十萬元，拒絕交給李榮芳．．李榮芳最後收得之交際費多少，我不清楚，李朝旺曾表示該筆交際費是要給市長的：：等語。（詳第五八九號偵查卷第八一至八三頁）。然所謂調高交際費云云，李進田均係自李朝旺處聽聞而來，應屬傳聞証據，尚難採為被告李榮芳論罪之佐証。
（四）公訴人雖另執被告李榮芳於偵查中供承受被告李信宏指定擔任抵押權人之白自為憑。但查，被告李榮芳係於偵查中供述：「去（八十四年）三、四月間，李朝旺向我表示，他有上開土地持分可辦理徵收領款，請我幫忙，我未答應，同年十一月初，李朝旺再向我提起，並要設定抵押權給我，說是該筆土地李進田等共同持分人認為我比較公道，在日後該筆土地徵收或價購款核撥下來時，會將設定抵押權金額交給李朝旺，以去除李朝旺擔心價款核撥下來時，各房不會將其應得部分交給他之疑慮，但我仍未答應，不久，十一月某日（詳細日期記不清楚）市長李信宏當面告訴我答應李朝旺等人之請求，且我叔叔李進田事後又打電話給我，我才答應：：」（見偵字第一三六八九號卷第五五頁背面、五六頁）核其所言，與前開李進田、李進和供述情節相符，顯見被告李榮芳於李信宏要求擔任抵押權人時並未應允，而係李進田出面方才改變心意；則其擔任抵押權人及依被告李信宏指示匯款，均在幫助李朝旺行賄，而非與被告李信宏、賴玉燕共同收取回扣。
（五）公訴人復以被告李榮芳聽從被告李信宏多次匯款至指定帳戶為其論據。然本件抵押權之設定，本即在擔保地主取得價購款後會依約給付回扣予被告李信宏，則抵押權人之任務之一便是履行此約定債務。故被告李榮芳既擔任抵押權人，必定須依李信宏指示匯款，以完成李朝旺與李信宏間之約定，尚難以此外觀行為，即認被告李榮芳與被告李信宏間有犯意聯絡。再者，被告李榮芳既受李朝旺之託辦理此事，自須妥善處置款項，以避免雙方爭執。則其於李朝旺欲挪用地主匯款三百五十萬元時，知會李信宏、賴玉燕，得其同意並依其指示轉知李朝旺須提出李連招開立之同額本票後，始交付三百五十萬元予李朝旺，乃基於受託人之立場負責通知聯絡，要不得據此即謂被告李榮芳有罪之論斷。況被告李榮芳於設定抵押權之始，即無約定任何報酬，嗣於地主匯款二千二百七十五萬元後，亦分文未取（其交付被告李信宏夫婦二千一百七十五萬元，餘一百萬元原預定作為繳納稅款之用，多退少補，嗣因案發，分別退還李朝旺、李朝宗各五十萬元）。益見被告李榮芳係意在幫助李朝旺早日完成土地價購，取得款項。
五、綜上，被告李榮芳所辯，洵屬有據，應堪採信。此外復查無其他積極証據足資証明被告李榮芳有何收取回扣犯行，自屬不能証明被告李榮芳犯罪。原審未察，遽為被告李榮芳有罪之判決，容有未洽。被告李榮芳提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，另為無罪之諭知。
伍、移送併辦意旨（八十九年度偵字第一六八三一號）略以：被告李信宏於任職桃園市市長期間，各項七十五萬元採購項目均由被告李信宏指定廠商，再交由總務 呂慧美 去處理（回扣二成），並無三家以上議價。工程水溝均由李信宏之兄 李詩明 ，市民代表 游財登 、 呂琇紋 、 王黃秀雲 、 呂芳烈 、 林淑惠 承包，由被告李信宏索取回扣，因認被告此部分亦涉有瀆職罪嫌云云。訊據被告李信宏堅決否認涉有上開犯行，經查此部分係匿名檢舉，無從傳訊告發人到庭陳述，況其檢舉內容亦無提出具體事實供本院查證，僅泛稱被告索取回扣，而證人呂慧美經本院傳訊亦到庭供稱並無不法情事，並提出存款明細表證明其資金來源，此外更無證據證明該證人之存款與被告有何關連，是告發人之指述是否真實，已非無疑。復查無其他積極證據，足資證明被告確有貪污犯行，自難僅憑匿名檢舉信函，即遽認被告涉有此部分之犯行，不能證明被告有此部分犯罪，即與前開論罪科刑部分無連續犯裁判上一罪之關係，此部分自應退還檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條、第三條、第四條第一項第三款、第九條、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十一年三月十三日
臺灣高等法院刑事第十三庭審判長法官蔡烱燉
法官李春地法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國九十一年三月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款：
有左列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得併科十萬元以下罰金：
三、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。