裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第43號刑事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第43號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告王則翔上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服本院中華民國108年11月27日108年度簡字第6481號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第25161號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文原判決關於甲○○轉讓第二級毒品部分撤銷。
甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法列管之禁藥，任何人不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國107年7月30日0時許，在新北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號歐悅汽車旅館107號房內，無償轉讓甲基安非他命少許予 王曉玲 。
二、案經新北市政府警察局林口分局（下稱林口分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、本案上訴範圍：按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年台上字第1325號判例意旨參照）。本案上訴人即檢察官於上訴書認原判決適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定、未適用藥事法第83條第1項，恐有未洽等語提起上訴，而未指摘原判決關於被告甲○○持有第二級毒品大麻部分有何不當之處（見109年度簡上字第43號【下稱簡上字卷】第11、12頁），嗣檢察官於本院審理程序中亦陳述係對被告轉讓甲基安非他命部分提起上訴等語（見簡上字卷第82頁），是本件檢察官上訴範圍僅限原判決關於被告轉讓甲基安非他命部分，至原判決關於被告持有大麻部分，因檢察官與被告均未上訴，業已確定，並非本案審理範圍事項，合先敘明。
二、一造缺席判決：按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。查本案被告經本院合法傳喚後，於109年4月9日審判期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
三、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10
4年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊中均坦承不諱（被告於警詢及偵訊中均坦承其無償轉讓甲基安非他命予王曉玲，雖於偵訊中以渠擅自取用其置於桌上之上開甲基安非他命等語爭執是否該當「轉讓」之法律評價，然於警詢及偵訊中始終承認其「提供」上開甲基安非他命予渠施用，且偵查中最後仍供承：渠施用前未問其，其亦不想理渠等語，核屬自白其容任渠取用，是堪認其坦承本案「轉讓」之犯罪）（見10
7年度偵字第25161號卷【下稱偵字卷】第7頁反面至第9頁、第69、70、105頁），核與證人 王曉鈴 於警詢中之陳證述大致相符（見偵字卷第18頁、第20頁反面、第22頁反面），並有林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107年10月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）、本院107年度簡字第7588號判決、查獲現場及扣案物照片在卷可資佐證（見偵字卷第29至31、34至37、11
3、142、143頁），足證被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）論罪：按甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，惟前亦經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以69年12月8日衛署藥字第301124號公告予以禁止使用、輸入、製造，復以75年
7月11日衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，再以79年10月9日衛署藥字第904142號公告予以禁止於醫療上使用，此有各該公告附卷可稽，均屬本院依職權所知悉之事項。是甲基安非他命自亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；又現行藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，現行藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品而有毒品危害防制條例第8條第
6項、第9條所規定之加重事由，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。是核被告事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），是其轉讓前持有甲基安非他命之行為，應不另論罪。
（二）撤銷原判決關於被告轉讓第二級毒品部分之理由：被告事實欄一犯罪事證明確，原判決予以論罪科刑，固非無見，惟被告轉讓甲基安非他命予證人王曉鈴，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，已如前述，原判決論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽。檢察官以原判決適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定、未適用藥事法第83條第1項不當而提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
（三）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的，轉讓禁藥之數量微小、對象人數僅1人，犯後坦承犯行之態度，前科素行，已婚，有未成年子女1名，自陳國小畢業之智識程度，業商，小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官黃正綱到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林翠茹中華民國109年4月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。