裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第251號上訴人即被告 謝明順 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3251號中華民國99年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22807號，移送併辦案號：99年度偵字第22149號、第24709號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝明順（綽號 順仔 ）明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟為獲取利益，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，先於民國99年4月間某日，在不詳地點，向姓名年籍均不詳綽號「 阿龍 」之成年男子，購入不詳數量、價格之海洛因後，將海洛因予以分裝，並以其所使用門號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，先後於如附表一所示之時間及地點，販賣海洛因予附表一所示之 張原芳 、 徐梓欽 、 劉豈丞 （各次販賣之對象、時間、地點及每次販賣所得均詳如附表一所載），而獲取價差為利潤。
二、謝明順另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所使用上開門號0000000000號行動電話與劉豈丞所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於附表二所示之時間、地點，無償轉讓僅供單次施用份量約0.1公克之海洛因予劉豈丞施用（無證據證明轉讓之第一級毒品海洛因數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定之淨重5公克以上之數量）。
三、嗣因臺中縣警察局刑警大隊另案監聽查得謝明順涉犯販賣海洛因之情事，而依通訊保障及監察法規定，自99年7月13日起至99年9月9日止，對謝明順所使用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，再傳喚張原芳、徐梓欽、劉豈丞到案指認，並於99年9月23日上午7時30分許，在臺中縣東勢鎮粵新堤防行天宮廟旁道路查獲謝明順，而查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察自動檢舉，暨臺中縣警察局、臺中縣警察局東勢分局分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之
5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨可資參照。查：證人張原芳於警詢時之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其經本院傳喚，並行交互詰問，給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其於警詢時之陳述係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要。從而依上揭規定，其等在警詢中之證言，自均具有證據能力，並容許以之作為彈劾其於法院審理時所為證述之憑信性。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之1第2項分別定有明文。本案證人張原芳、徐梓欽、劉豈丞於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告謝明順及辯護人亦均未曾提及其在檢察官偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是上開證人於偵查中所為之證述，自均具有證據能力。
三、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16
5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本案被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，係屬最輕本刑為
3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據原審法院所核發之通訊監察書，此有原審法院99年度聲監字第1137號、99年度聲監續字第1119號及附表各2份（監聽電話門號0000000000號，監聽期間99年7月13日至99年9月9日，見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22807號卷第11至12頁）、通訊監察譯文各3份（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第3022號卷【下稱他字卷】第34至35頁、第53頁、第84頁至第85頁）在卷可憑，本案對於被告或其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。是執行監聽機關對被告使用之電話實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，被告及辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程式，本案卷附上開通訊監察譯文表及通訊監察錄音光碟片，自均有證據能力。
四、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告及辯護人於本院準備程序時均表示無意見，同意有證據能力，且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及論罪科刑：
一、有關附表一所示被告販賣第一級毒品海洛因部分：㈠上開如附表一所示販賣海洛因予張原芳、徐梓欽、劉豈丞之
犯罪事實，業據被告謝明順於偵查中及原審準備程序、審理時坦承不諱（見他字卷第123至127頁、原審卷第24、39頁背面），核與證人徐梓欽、劉豈丞、張原芳分別於偵查中所證述之情節相符（見他字卷第38至40頁、第58至61頁、第100至102頁），然被告謝明順上訴否認附表一編號2之犯行，辯稱：99年7月15日伊交付張原芳2000元海洛因份量之毒品，但張原芳因帶的錢不夠，僅給伊1000元，另1000元在隔天凌晨開回頭車回來時，才還給伊，原審誤為販賣張原芳2次毒品有誤云云。惟查：
⒈被告於附表一編號1、2所示之時間、地點販賣海洛因予張原
芳2次，每次交易之金額各為1000元之事實，業據被告於偵查及原審準備程序、審理中均供承不諱，已如前述，其於本院準備程序及審理中始翻異前詞，而改為前開辯解；證人張原芳經本院提解到院行交互詰問時，亦改變之前證詞，完全附和被告之辯解，則其等改變之供詞與證詞是否可信，即有可疑。觀之被告於99年1月12日提起之上訴狀陳稱：張原芳打電話給伊欲購買1000元海洛因，至約定地點後，張原芳改稱要買2000元海洛因，因伊當時所帶之海洛因數量不足，遂約定伊辦完事後再繼續進行交易等語（見本院卷第12頁）。
是與其前開所辯：係伊先交付2000元份量之海洛因給張原芳，張原芳因錢帶不夠，遂先給1000元，另1000元於隔日凌晨才補足云云，明顯不一，其辯解之可信性，至令人質疑。
⒉依據被告謝明順0000-000000門號（A）與證人 劉原芳 0000-0
00000門號（B）於99年7月15日及16日之通訊監察譯文觀察（他字卷第84、85頁）：
①99年7月15日劉原芳向被告謝明順購買毒品，並前往約定地點：
⑴18時33分31秒起：
A：喂～
B：哥喔～
A：嗯～
B：我現在過去「先拿1張」啦！
A：好啊～
B：昨天差你的8百塊可不可以晚1、2天？
A：你幾百啦！每次也這樣～
B：等下跟你拿的是現金啊～差你的晚一兩天可不可以啦？
A：一兩天是哪時？8百塊而已就這樣....有夠還是不夠？
B：有夠啦！
A：再不夠的話我就不理你了，明天要補給我喔～
B：好。⑵18時52分17秒起：
A：喂～
B：到了喔～（客家話）
A：在哪？
B：照相機這裡！
A：到了！你剛不是在東勢？
B：沒有啦，我剛從后里下來～
A：好啦。
B：好。②99年7月16日劉原芳與朋友向謝明順購買毒品，並前往約定地點：
⑴1時55分32秒起：
A：喂～
B：你現在在哪裡？（客家話）
A：臺中。
B：等下我開貨車那朋友會去找你，開800那種那個。他要拿「箱半」啦！
A：他下交流道了嗎？
B：蛤？
A：你先跟他講好來。
B：好。⑵2時10分52秒起：
A：喂～
B：我會跟他一起出來找你啦！（客家話）
A：喔。
B：那個一箱「一千」，半箱「五百」喔～
A：嗯～怎樣？
B：他說他要買「一千二」啦～
A：怎麼不湊....
B：他說可不可以給整數，明天買的時候再給你。
A：你先來啦！
B：喂喂喂...（斷訊）⑶2時26分05秒起：
A：喂～
B：我到加油站了～（客家話）
A：你開那麼快幹嘛？
B：我開小台貨車啊。
A：ㄟ～
B：「箱半」耶～
A：好啦～⑷2時52分50秒起：
A：喂～
B：喂～
A：來了啦～
B：好～⒊經員警提示上開通訊監察譯文供證人張原芳說明時，其於警
詢時證稱（見他字卷第67頁至第69頁99年9月8日警詢筆錄）：
「（問：何時開始向綽號『阿兄』之男子購買毒品？共購買
多少次？每次購買多少金額？交易地點？）⑴7月15日是在台中市○○○路路旁購買海洛英1千元。⑵7月16日也是在台中市○○○路路旁購買海洛英1千元。」「（問：警方提供犯罪嫌疑人指認表1份共有9名，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中供你指認，請你指認出何者為綽號『阿兄』之男子？）是編號第8號（即謝明順）。」「（問：警方提示監察『阿兄』之男子0000-000000門號聯絡
你所持用0000-000000門號在99年7月15、16日譯文，內容談及『先拿一張』、『一箱』、『半箱』該通談話是你和何人的對話？各代表何意思？內容重點為何？此次交易何種毒品？數量及價格為何？有無交易完成？何人與你交易毒品？）『先拿一張』1千元海洛英、『一箱』1千元海洛英、『半箱』5百元海洛英。都是跟『阿兄』談論購買毒品，都有完成購毒。」「（問：上述交易毒品與金錢如何交付？）一手交錢，一手交毒品。」⒋經檢察官提示上開通訊監察譯文供證人張原芳說明時，其於
偵查中具結證稱（見他字卷第100頁至第101頁99年9月8日偵訊筆錄）：
①99年7月15劉原芳向被告謝明順購買毒品，並前往約定地點：
「（問：（提示0000-000000與0000-000000於99年7月15日
18時09分到18時52分等4通通訊監察譯文）這4通電話是什麼意思？）我是要跟阿兄購買海洛因，地點在台中市○○○路與五權路路口附近，那地方的路我不熟，這次跟他買1000元的海洛因1包。」「（問：電話中1張是什麼意思？）就是1000元的意思。」「（問：你說昨天差你800元是什麼意思？）那是我之前欠
的。」「（問：你這次跟阿兄購買海洛因是不是一手交錢一手交貨
？）是的。」②99年7月16日劉原芳向謝明順購買毒品，並前往約定地點：
「（問：（提示0000000000與0000000000於99年7月16日凌
晨1時55分到2時52分等4通通訊監察譯文）這4通電話是什麼意思？）我是要跟阿兄購買海洛因，我們約在台中市○○○路的加油站，但是他都沒有來。」「（問：你說的1箱是什麼意思？）就是1000元的意思，半箱就是500元。」「（問：7月16日2時52分這通譯文阿兄不是有說來了，怎麼會沒有見到面？（提示譯文））那次不知道有沒有，因為已經很久了，我記得有一次他沒有來，但是不知道是哪一次，16日這次他應該沒有來，我在那邊等很久，15日那次我確定有跟他買。」⒌綜合上開通訊監察譯文及證人張原芳於警偵訊之證詞，可知
被告與證人張原芳從未提及「99年7月15日被告交付張原芳2000元海洛因份量之毒品，張原芳因錢不夠僅付給被告1000元，另1000元在隔天凌晨才還給被告」等情。而證人張原芳雖於偵查中證稱：16日這次被告「應該」沒有來云云，然其亦證稱：那次不知道有沒有，因為已經很久了，我記得有一次他沒有來，但是不知道是哪一次云云。然觀其警詢中已明確證稱：15日、16日均有向被告購買1000元之海洛因，係一手交錢、一手交貨等語；佐以16日凌晨證人張原芳與被告之
4通電話，其中有「B：我到加油站了。A：你開那麼快幹嘛？B：我開小台貨車啊。A：ㄟ～」、「A：來了啦～B：好～」，暨被告於警偵訊及原審均坦承上情，益徵證人張原芳16日當日確有與被告見面購買海洛因，其於偵查中所證被告16日應該沒有來云云，即與事實不符，且其於本院作證附和被告稱16日見面係還15日欠被告的1000元云云，亦顯係迴護被告之詞，難以採信。至依通訊監察譯文所載，證人張原芳99年7月16日究係自己1人前來或與朋友共同前來向被告購買海洛因，對於被告該日確有販賣海洛因予證人張原芳之構成要件事實已無影響，併予敘明。
⒍此外，復有證人張原芳、徐梓欽、劉豈丞指認被告之犯罪嫌
疑人指認紀錄表各1份、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文3份附卷可稽（見警卷第20至21頁、第36至37頁、第51至52頁、第23至24頁、第39至40頁、第54頁），而上開通訊監察譯文，雖因雙方未明示購買毒品海洛因，無法直接證明被告與上開證人等是否有確實完成毒品海洛因之交易，惟衡之海洛因屬第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，渠等以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依上開證人等證述分別有向被告購買毒品海洛因之證詞，且被告亦警偵訊及原審均坦認有販賣海洛因予上開證人等之情事，並參酌其通訊之內容，足徵上開證人等證述確有與被告交易毒品海洛因之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又比對被告持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文與證人張原芳、徐梓欽、劉豈丞之證述，均有相當之關聯性，足以補強上開證人張原芳、徐梓欽、劉豈丞之證詞，而 擔保渠 等前開所稱向被告購買毒品海洛因之真實性。據上事證，足徵上開證人張原芳、徐梓欽、劉豈丞於警偵訊證述曾於附表一所示時間、地點，與被告相約交易海洛因之證述應屬真實可信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本案雖未扣得被告販賣予證人張原芳、徐梓欽、劉豈丞之第一級毒品海洛因，證人張原芳、徐梓欽、劉豈丞亦不知被告販入第一級毒品海洛因之成本、交付之數量如何，是販賣之利得，除非經被告詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。被告與上開證人間並無特別之親屬情誼，上開證人等均證述分別向被告購買第一級毒品海洛因時，均有交付對價而均屬有償之行為，又被告於行為時為年約30歲之成年人，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？是被告販賣第一級毒品海洛因予上開證人等，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
二、有關附表二所示被告轉讓第一級毒品海洛因部分：上開被告於附表二所示時間、地點，無償轉讓僅供單次施用份量約0.1公克之海洛因予證人劉豈丞施用之事實，業據被告於偵查中及原審準備程序、審理時均坦承不諱（見他字卷第125頁、原審卷第24頁、第39頁背面、第40頁），然被告謝明順上訴否認附表二所示之犯行，辯稱：99年8月12日上午給劉豈丞一點海洛因施用，是因為當天凌晨劉豈丞向伊買1000元海洛因，因為伊給的量不夠，所以上午才再補給他，應該僅成立前1次販賣洛因罪，不應再多論以轉讓海洛因罪云云。惟查：
⒈被告於附表二所示之時間、地點轉讓海洛因予劉豈丞施用之
事實，業據被告於偵查及原審準備程序、審理中均供承不諱，其於本院準備程序及審理中始翻異前詞，而改為前開辯解，其於上訴審始改變供詞，是否可信，即有可疑。
⒉依據被告謝明順0000-000000門號（A）與劉豈丞0000-000000門號（B）之通訊監察譯文（見他字第3022號卷第53頁）：
⑴9時53分31秒起：
A：喂～（客家話）
B：老大你在哪裡？
A：在路上了啦!
B：好啦~謝謝阿~拜託一下啦~
A：「土龍」那裡沒有喔!
B：他還在睡~
A：等下~⑵10時22分27秒起：
A：喂～（客家話）
B：老大你在哪裡？
A：路上阿~快到了啦~
B：好啦-
A：「他們」還沒起床喔~
B：還沒~
A：「難過」就先跟他們拿「一支」擋一下!
B：不好意思啦!
A：真是......⒊經員警提示上開通訊監察譯文供證人劉豈丞說明時，其於警
詢時證稱（見他字卷第47頁99年9月8日警詢筆錄）：「（問：警方提示監察『順仔』之男子0000-000000門號聯絡
你所持用0000-000000門號在99年08月12日01時33分24秒至99年08月15日01時11分03秒共6則譯文，內容談及『一支』、『檔一下』該通談話是你和何人的對話？各代表代表何意思？內容重點為何？此次交易何種毒品？數量及價格為何？有無交易完成？何人與你交易毒品？）是我與綽號『順仔』之男子之對話，其中【一支】是代表海洛因一支注射針筒之量，【檔一下】是代表止癮一下。我與他本次通話時本欲向他購毒，因他當時正好沒貨，所以他就拿一些海洛因（一小包夾鏈袋裝），無償給我使用，他本次與我約定在豐原市○○道將毒品交給我。本次亦是綽號『順仔』與我交易毒品。」⒋經檢察官提示上開通訊監察譯文供證人劉豈丞說明時，其於偵查中具結證稱（見他字卷第60頁99年9月8日偵訊筆錄）：
「（問：你在警局為何說你本來要跟他購毒，但是他正好沒貨，就拿一些海洛因給你施用？）那是在8月12日早上的時候，就是他電話中跟我說拿1支擋一下那次，這次是在8月12日早上10點多在台中縣豐原交流道附近跟他拿的，這次他沒有跟我拿錢，我本來要跟他買1000元，但是他毒品的量不夠，所以就拿一點海洛因給我吃。」「（問：你確定謝明順給你的是海洛因？）是的。」「（問：謝明順為何要給你這些海洛因？）我是要跟他買，
因為他沒有，所以才拿一些給我。」⒌綜合上開通訊監察譯文及證人劉豈丞於警偵訊之證詞，可知
被告與證人劉豈丞從未提及「99年8月12日上午被告給劉豈丞一點海洛因施用，是因為當天凌晨劉豈丞向被告買1000元海洛因，因為伊給的量不夠，所以上午才再補給他」等情。佐以證人劉豈丞經本院傳喚到案時具結證稱：「（在99年8月12日凌晨，你與被告兩人是否一手交錢一手交貨？）是的。」「（你當時向被告購買1千元的海洛因，毒品的量是否足夠？）夠。」「（既然你在99年8月12日凌晨向被告購買1千元的海洛因，為何在隔天早上又馬上購買1千元的海洛因？）我在凌晨購買1千海洛因已經施用完畢，我在99年8月12日早上起床之後，要找被告繼續購買海洛因。」等語（見本院卷第57頁），暨被告於警偵訊及原審均坦承上情，益徵被告於8月12日上午確實有與證人劉豈丞見面，並轉讓少量之海洛因供證人劉豈丞暫時解癮之用。
三、綜上所述，被告辯稱附表一編號2及附表二部分不成立犯罪云云，均係事後卸責之詞，不足採信，其餘坦承犯行部分，則均與事實相符，均堪以採信。本案事證明確，被告上開各次販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因之犯行均堪以認定。
四、論罪科刑部分：㈠查海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急
於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一旦成癮，戒治困難，是以海洛因業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。核被告於犯罪事實一如附表一所示之時間及地點，各次販賣第一級毒品海洛因予證人張原芳、徐梓欽、劉豈丞之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；而於犯罪事實二如附表二所示之時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因予證人劉豈丞施用之所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
㈡被告為販賣及轉讓第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品海
洛因之低度行為，已被其販賣、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告於犯罪事實一如附表一所示5次販賣第一級毒品之犯行
及犯罪事實二如附表二所示1次轉讓第一級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣本案被告轉讓第一級毒品海洛因予證人劉豈丞，證人劉豈丞
於偵查中證稱：伊本來要跟被告買1000元，但是被告毒品的量不夠，所以就拿一點點海洛因給伊吃等語（見他字卷第60頁）。而被告於原審審理時供稱：伊只有轉讓一點點海洛因予劉豈丞施用，差不多0.1公克等語（見原審卷第40頁），是被告轉讓海洛因予證人劉豈丞施用之淨重，並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定之淨重5公克以上之數量，故被告轉讓第一級毒品海洛因部分，自毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，附此敘明。
㈤被告就其於犯罪事實一如附表一所示5次販賣第一級毒品之
犯行，及犯罪事實二如附表二所示1次轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及原審審理中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈥再販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，而同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之對象僅有3人，次數僅有5次，販賣金額各為新臺幣（下同）1000元，其販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節均尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並均依法遞減之。
五、原審審理結果認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，並審酌被告明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟因貪圖利益，販賣及轉讓第一級毒品海洛因予他人施用，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，及被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第一級毒品獲利，犯罪動機不良，惟念其販賣毒品之次數尚少、所得不高等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行有期徒刑11年，以資懲儆。另敘明㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，未扣案被告所持搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告聯繫販賣及轉讓第一級毒品海洛因事宜所用且為被告所有，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（見他字第3022號卷第124頁、原審院卷第38頁背面），且無證據證明已經滅失，自應依毒品危害條例第19第1項規定，分別於被告如附表一編號1至5、附表二編號1所示罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；另被告販賣毒品海洛因各次所得詳如附表一所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然亦無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告附表一所示各該販賣海洛因犯行之罪刑項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，以被告之財產抵償之。（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)參照）。㈡另被告於99年9月23日上午7時30分許，在臺中縣東勢鎮粵新堤防行天宮廟旁道路為警查獲時，在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內所查扣之海洛因2公克、甲基安非他命2.5公克、研磨缽1組、分裝盤1個、分裝袋1包、分裝器3支、吸食器2組、行動電話4支、無線網卡1張、SIM卡14張、帳簿2本、本票5張、藍波刀1支、手銬（含鎖匙）1組、現金5,555元等物，距本院所認定被告最後一次販賣及轉讓第一級毒品海洛因之時間99年8月12日，均有相當之時日，且被告於原審審理時供稱：海洛因、甲基安非他命是供伊自己施用，不是販賣或賣剩下的，研磨砵1組、分裝盤1個、分裝袋1包、分裝器3支、吸食器2組都是伊自己施用毒品所用，與販賣海洛因無關，手機4支、無線網卡1張、SIM卡14張門號都是伊跟朋友買來的，都是伊的與本案無關，帳簿與本案無關，本票是別人欠伊錢，伊叫他簽的，亦與本案無關，藍波刀、手銬是到建國市場買的，與本案無關，現金5555元是伊太太拿給伊要拿去存的，不是販賣毒品所得等語（見原審卷第38頁背面），而被告亦有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可參（見99年度偵字第22149號卷第59頁），是上開扣案之物，尚難認與本案被告販賣及轉讓第一級毒品海洛因之犯行有關，且並無證據證明被告有以此供販賣及轉讓海洛因所用或所得之財物，無從認定與本案有關，爰不另為沒收銷燬或沒收之諭知。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並否認部分犯罪，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年3月15日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國100年3月15日附表一：販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬───┬──────┬─────┬─────┬────────┬──────────────┐│編號│購毒者│交易聯絡時間│交易地點│金額│所犯法條│罪名及宣告刑││││(民國)││（新臺幣）│││├──┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼──────────────┤│1│張原芳│99年7月15日│臺中市忠明│1,000元│毒品危害防制條例│謝明順販賣第一級毒品，處有期││││下午6時9分至│南路旁之加││第4條第1項│徒刑捌年陸月，未扣案搭配門號││││6時52分間│油站│││0000000000號行動電││││││││話壹支（含SIM卡壹張）沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案販賣第一級毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼──────────────┤│2│張原芳│99年7月16日│臺中市忠明│1,000元│毒品危害防制條例│謝明順販賣第一級毒品，處有期││││凌晨1時55分│南路旁之加││第4條第1項│徒刑捌年陸月，未扣案搭配門號││││至2時52分間│油站│││0000000000號行動電││││││││話壹支（含SIM卡壹張）沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案販賣第一級毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼──────────────┤│3│徐梓欽│99年7月21日│臺中市中華│1,000元│毒品危害防制條例│謝明順販賣第一級毒品，處有期││││下午5時11分│路全家便利││第4條第1項│徒刑捌年陸月，未扣案搭配門號││││至5時44分間│商店前│││0000000000號行動電││││││││話壹支（含SIM卡壹張）沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案販賣第一級毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼──────────────┤│4│徐梓欽│99年7月24日│國道一號豐│1,000元│毒品危害防制條例│謝明順販賣第一級毒品，處有期││││上午10時54分│原交流道旁││第4條第1項│徒刑捌年陸月，未扣案搭配門號││││許│之回頭車貨│││0000000000號行動電│││││運行前│││話壹支（含SIM卡壹張）沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案販賣第一級毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼──────────────┤│5│劉豈丞│99年8月12日│國道一號豐│1,000元│毒品危害防制條例│謝明順販賣第一級毒品，處有期││││凌晨1時33分│原交流道旁││第4條第1項│徒刑捌年陸月，未扣案搭配門號││││至上午8時23│之回頭車貨│││0000000000號行動電││││分間│運行前│││話壹支（含SIM卡壹張）沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案販賣第一級毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│└──┴───┴──────┴─────┴─────┴────────┴──────────────┘附表二：轉讓第一級毒品海洛因部分┌──┬───┬──────┬─────┬────────┬──────────────┐│編號│受讓者│轉讓聯絡時間│轉讓地點│所犯法條│罪名及宣告刑││││(民國)││││├──┼───┼──────┼─────┼────────┼──────────────┤│1│劉豈丞│99年8月12日│國道一號豐│毒品危害防制條例│謝明順轉讓第一級毒品，處有期││││上午9時53分│原交流道旁│第8條第1項│徒刑壹年貳月，未扣案搭配門號││││至10時22分間│之回頭車貨││0000000000號行動電│││││運行前││話壹支（含SIM卡壹張）沒收，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵│││││││其價額。│└──┴───┴──────┴─────┴────────┴──────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。