臺灣高等法院103年度聲字第4203號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第4203號刑事裁定

裁判日期：民國103年12月11日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第4203號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人張滔上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署103年度執聲字第1845號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張滔因違反證券交易法等罪，先後經最高法院判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第
5五款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查受刑人犯如附表各編號所示之罪後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布施行，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。修正後刑法第50條規定，對於裁判確定前所犯數罪如有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰。依修正後規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金、得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。又受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院93年度臺非字第298號、101年度臺非字第432號判決、
102年度臺抗字第417號裁定意旨參照）
三、經查，本件受刑人張滔犯附表所示2罪均已確定，且附表編號2所示之罪，為附表編號1所示之罪裁判確定前所犯，惟其中附表編號1所處有期徒刑5月（已減刑），係屬得易服社會勞動之罪；至附表編號2所處有期徒刑8月（已減刑），則係不得易科罰金之罪。是如附表所示編號1部分所處有期徒刑5月，即有修正刑法第50條第1項第3款情形，依修正後刑法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，法院始得依同法第51條規定定之。惟本院遍查卷證，並無受刑人提出聲請之資料，檢察官未經受刑人提出請求，即逕依職權向本院聲請定執行刑，依前揭說明，本件聲請於法不合，應駁回之。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國103年12月11日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蘇佳賢中華民國103年12月11日