裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第322號刑事判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第三二二號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳剛魁被告丙○○右上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第一七五八號中華民國九十二年一月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度調偵字第九十二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○因其弟 許貫文 與乙○○曾發生衝突，乃於民國（以下同）九十年五月廿八日傍晚，前往高雄市○○區○○街○○號找乙○○理論，詎雙方不歡而散後，丙○○竟基於教唆共同傷害人之身體之犯意，教唆其朋友 高文敏 （原審通緝中）與甲○○二人，共同前往上址毆打乙○○，高文敏與甲○○二人隨即基於普通傷害之犯意，於同日十九時四十分許，偕同丙○○共同前往上址，並由高文敏率先以徒手之方式毆打乙○○，乙○○遭毆打後力圖反抗，在旁之甲○○見狀，續以徒手之方式與高文敏共同毆打乙○○，乙○○而受有頭部外傷併顱內出血之傷害。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告高鳳英、甲○○二人固不否認與共犯高文敏共同前往高雄市○○區○○街○○號找告訴人乙○○理論，共犯高文敏亦有動手毆打告訴人之事實，惟均矢口否認有何教唆傷害及傷害犯行，被告丙○○辯稱：我只是帶高文敏、甲○○二人去理論，但乙○○以為高文敏要打他，就動手打高文敏，二人因此扭打在一起，後來甲○○要去拉開告訴人、高文敏二人，乙○○以為甲○○亦要打他，所以又打甲○○等云云；被告甲○○辯稱：我要去拉開乙○○及高文敏二人時，乙○○即動手毆打我，我以手架住乙○○，沒有毆打乙○○云云。惟查：
（一）被告高鳳英如何教唆共犯高文敏、被告甲○○共同毆打告訴人乙○○，而共犯高文敏及被告甲○○又如何以徒手之方式共同毆打告訴人乙○○等情，業據告訴人乙○○迭於警訊、偵查及原審審理時指訴綦詳，而告訴人乙○○確受有頭部外傷併顱內出血之傷害，亦有國軍左營醫院診斷證明書一紙在卷可資佐證，被告甲○○雖以前揭情詞置辯，惟甲○○既先於警訊時坦承：「當時高文敏與乙○○先相互扭打在一起，我便上前扯開乙○○，結果我又與乙○○發生扭打，我和高文敏都是徒手用拳和乙○○打起來」等語（見九十年十一月十三日警訊筆錄），復於偵查時仍自承：可能不小心打到乙○○等語（見九十年十二月二十六日偵查筆錄），核與共犯高文敏於警訊時供稱：我與乙○○扭打在一起，乙○○要跑進他工作的地點，甲○○將他攔下，他們二人扭打在一起等語大致相符（見九十一月十三日警訊筆錄），則被告甲○○辯稱未動手毆打告訴人乙○○云云，顯不足採信。至辯護人雖為被告甲○○辯稱其縱有毆打告訴人乙○○，亦係基於正當防衛而為之等語，惟按侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，此經最高法院八十八年臺上字第四○七號判決闡釋在案，茲被告甲○○既未受到任何傷害，此經甲○○自承屬實，故縱被告甲○○係遭告訴人乙○○動手攻擊後才行反擊，因其反擊之時，告訴人乙○○之侵害行為業已過去，是依前開最高法院之見解，仍不得主張正當防衛，自無礙其犯行之成立，併此敘明。
（二）又被告高鳳英雖以前揭情詞置辯，惟其如何教唆共犯高文敏、被告甲○○共同毆打告訴人等情，業據被告高鳳英於警訊中坦承：我教唆高文敏及其朋友兩人打他等語不諱（見九十年五月卅日警訊筆錄），參以被告丙○○係單獨前往高雄市○○區○○街○○號找告訴人理論未果後，始邀集共犯高文敏及被告甲○○共同前往上址，共犯高文敏、被告甲○○復共同實際毆打告訴人，被告甲○○復在現場揚言稱：事情還未解決，要給他死等語，已如前述，則其辯稱未教唆共犯高文敏、甲○○共同毆打乙○○云云，自不足採。
綜上所述，因被告高鳳英於警訊中坦承教唆高文敏及其朋友兩人毆打告訴人乙○○，被告甲○○於警訊時亦坦承與告訴人乙○○發生扭打，足見被告高鳳英確有教唆傷害情事，被告甲○○確有共同傷害情事，事証明確，其等所辯係嗣後翻異卸責之詞，均不足採信，犯行均堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，其與共犯高文敏間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告丙○○所為，則係犯同法第二十九條第一項、第二百七十七條第一項之教唆普通傷害罪，應依同法第二十九條第二項之規定，依普通傷害罪處罰之。
三、公訴意旨另以：被告甲○○曾在現場揚言稱：事情還未解決，要給你死等語，因認被告甲○○此部分另涉犯刑法第三百零五條之恐嚇罪嫌。惟按刑法第三百零五條之恐嚇罪，係以加害人實施恐嚇行為後，致被害人生畏怖不安之恐懼感為必要，故倘被害人對恐嚇之內容毫無所知，而無從生畏怖不安之恐懼感，自無構成該罪之虞。經查：本件告訴人乙○○既迭於警訊及原審審理時均陳稱：當時被打的頭很暈，已昏倒，沒有聽到甲○○說前揭話語等語（見九十年十月五日警訊及九十一年七月一日原審審判筆錄），則告訴人乙○○顯未生畏怖不安之恐懼感，自無成立刑法第三百零五條恐嚇罪之餘地，因公訴意旨認此部分與前述論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審適用刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第二十九條第一項、第二項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例一條前段、第二條規定，並審酌被告高鳳英、甲○○二人之犯罪動機、目的、手段，與平日生活狀況、品行、智識程度，被告丙○○僅因細故即教唆他人共同毆打告訴人乙○○，被告甲○○有毆打告訴人乙○○，其犯後已數度當庭表示願單獨以新臺幣五萬元與告訴人和解，然為告訴人乙○○拒絕，其犯後表示賠償態度尚稱良好，暨告訴人乙○○受傷程度等一切情狀，分別量處被告高鳳英有期徒刑四月，被告甲○○有期徒刑三月，並均諭知如易科罰金以三百元折算一日，經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官循告訴人乙○○聲請上訴指摘原判決量刑過輕，被告甲○○上訴否認傷害，均為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十二年三月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官楊茱宜中華民國九十二年四月一日附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第二百七十七條
(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。