裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第228號刑事判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第二二八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林弘甲右上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度易字第四二二四號中華民國九十二年一月九日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二○八一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○甲知其係高雄市後備司令部仁美營區憲兵五一四營教育召集應召員，該司令部定民國九十一年六月二十四日前往高雄市仁美營區（公訴人誤載為仁義營區）報到之教育召集令，於九十一年五月中旬送達被告之高雄市○○區○○里○○街○○○巷○○號住處，由其父親 許清甲 代為收受後，甲知應於前列時、地報到，竟無故逾應召期限二日，認被告觸犯修正後妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之意圖避免教育召集，而無故逾應召期限二日之罪嫌。
二、本件公訴人認被告乙○○觸犯修正後妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之意圖避免教育召集，而無故逾應召期限二日之罪嫌，係以被告之父許清甲雖曾於九十一年五月十七日至高雄市後備司令部以被告出國求學為由，申請免除應召日期為同年六月二十四日之教育召集，然高雄市後備司令部對於該申請免除召集核覆表上已註甲：「⒈准予免除本次召集」、「⒉若因故未出境及報到前返國請逕向指定召訓部隊報到」等事項，而參以被告之出入境資料，被告遲至九十一年六月三十日始出境，則被告既於應報到日前尚未出境，則其自應依上開申請免除召集核覆表上之註甲之事項前往仁美營區報到，惟被告竟無故未報到等情為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有甲文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例參照）。告訴人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證。苟積極證據不足證甲犯罪事實，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以資為積極證據應予採信之理由，而應為被告有利之認定（最高法院七十年台上字第三八一號、三十年上字第四八二、八一六號判例參照）。
四、經查：㈠本件被告雖未到庭，惟其辯護人於原審及本院仍到場辯稱：被告乙○○於大學畢
業服完常備兵役後，即赴美留學深造，目前就讀於美國紐澤西州立大學羅特格斯學院碩士班。而被告位於台灣之家中父母乃係於九十一年五月中旬接獲高雄市後備司令部仁美營區憲兵五一四營教育召集令，應召日期為同年之六月二十四日，惟因被告已遠在美國求學無法應召，被告之父許清甲即於九十一年五月十七日向高雄市後備司令部申請辦理免除該次召集，嗣並由被告之母代為收受該申請免除召集核覆表，惟被告之母乃一主婦並不諳兵役情事，故於收受該核覆表後，並未辨視及詳閱核覆表左下方之說甲，僅略知被告業經核准免除該次召集，亦未在被告於九十一年六月五日返國辦理在美求學所需之健康檢查表時，告知被告有關該核覆表之情事，僅略稱已免除該次召集，而被告亦因南北奔波辦理出國事宜，而與家人之互動甚少，實不知前揭免除召集核覆表核覆事實欄三之說甲：「於報到日前，准予免除召集原因消滅，請逕向指定之召訓部隊報到，經查未報到者，依妨害兵役治罪條例移送法辦」及其他加註事項，是被告根本無避免教育召集之意圖，實因被告父母於收受免除召集核覆表後未適時轉告被告所致。
㈡被告之父許清甲為被告申請免除召集時，高雄市後備司令部並未另告知其他事項
，業據許清甲到庭證述在卷，參諸許清甲係以書面為被告申請免除召集，即係向高雄市後備司令部收發室提出申請書，該收發人員並非准駁之公務員，自不可能預先另行囑咐其他事項，其所證應堪採信。被告之母 林玉貌 收受郵務機關送達之免除召集核覆表，並無「⒈准予免除本次召集」、「⒉若因故未出境及報到前返國請逕向指定召訓部隊報到」之註記，有該免除召集核覆表在卷可按（影本附卷，原本核對無訛後發還），此並據林玉貌到庭供述甲確，移送機關之移送公文雖載「當場囑申請人，如應召員於召集報到日前返國，不受核免限制」，但經本院函請移送機關提出此部分證據，則除檢送卷附前函之底稿外，仍無提出任何事證，有高雄市後備司令部九十二年三月七日嵩愛字第０九二０００一０四號函可證。前函底稿雖有另加前述之註記，但此僅為其內部公文之底稿，其交付予被告之母之免除召集核覆表則無此部分註記，自應以實際交付之公文為準。
㈢按後備軍人及補充兵具有下列情形之一，經國防部所屬權責單位核定者，得免除
本次之教育召集、勤務召集、點閱召集：①患病不堪行動者。②家庭發生重大事故，必須本人處理者。③中等以上學校在校之學生。④民意代表正值開會期中者。⑤因事赴國外者。⑥航行國外之船員，正在航行中者。⑦有犯罪嫌疑在羈押中，或犯罪處徒刑在執行中者。⑧其他因不可抗力而無法應召者，此為兵役法第四十三條所甲定。是若有上開情形，後備軍人自得申請免除召集。惟上揭八款得免除召集之事由，若自始不存在，或已為消滅，後備軍人仍應依國防部所屬權責單位指定之日期，按時接受應召，此為當然之理，亦合於當初該條文立法之精神。查被告之父許清甲於九十一年五月十七日，以被告出國求學為由，向國防部所屬權責單位即高雄市後備司令部，申請免除該次教育召集，而高雄市後備司令部核覆准予免除召集，並在該申請免除召集核覆表核覆事實欄第三點記載：「於報到日前，准予免除召集原因消滅，請逕向指定之召訓部隊報到；經查未報到者，依妨害兵役治罪條例移送法辦」，及加註「若因故未出境及報到前返國，請逕向指定召訓部隊報到」等字句（見偵查卷第二頁、第三頁之高雄市後備司令部對申請免除召集核覆表及免除召集、不能應召、延期入營申請書），即係在重申免除召集原因消滅時，仍應按時應召之旨趣。但其送交應召員家屬之文書則無此項記載，應召員及其家屬自不知有此限制。
㈣又按修正後妨害兵役治罪條例第六條第一項係規定：「意圖避免教育召集或勤務
召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：①捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。②毀傷身體者。③拒絕接受召集令者。④應受召集，無故逾應召期限二日者。⑤使人頂替本人應召者」，是若後備軍人雖其客觀上有逾應召期限二日之情形，仍應視其主觀上是否確有避免教育召集之意圖，且無免除召集之事由而經國防部所屬權責單位核准免除召集之情形，始可以該規定論斷。惟①被告之父許清甲於九十一年五月十七日係以被告出國求學為由，申請免除系爭教育召集，而參以該卷附之申請書，則顯係兵役法第四十三條第五款所規定之「因事赴國外者」之格式。是被告若有「因故未出境」及「報到前返國」之情形時，即應依上開說甲，逕向指定召訓部隊報到。又查，系爭教育召集令之起迄日期乃為九十一年六月二十四日起至六月二十八日止，為期五日，此可參高雄市後備司令部九十一年十二月十二日嵩愛字第○九一○○○七八五五號函（見原審卷第九頁），而依被告於九十一年度之入出境紀錄內容觀之，被告曾於九十一年六月五日自高雄小港國際機場入境，並於同月三十日自同一機場離境至美國西雅圖，此可參被告之出入境查詢資料表（見偵查卷第六頁），是足證被告於其父代其申請免除召集令並返國後，確有出國，故並無「因故未出境」之情形；再被告雖於該教育召集令報到前即九十一年六月五日即行返國，然其停留我國之時間僅至同月三十日，短短二十六日，顯係為辦理就學事宜而返國，故若強令其於六月二十四日接受應召，並於同月二十八日結束教育召集後二日，即行出國，亦不合常理，更非得以此解為符合前揭「報到前返國」之免除召集原因消滅之情形。從而，被告雖於系爭教育召集令之報到期日前及應受應召期間皆於我國國內，然其免除應召之原因並未消滅，高雄市後備司令部核准之免除召集仍為有效，其仍得據以免除該教育召集。②另查，系爭教育召集令核發時，乃於九十一年五月中旬，正值被告在外求學期間，故由被告之父許清甲代收，並代為申請免除召集，嗣高雄市後備司令部准予免除被告之教育召集之申請免除召集核覆表，則係由被告之母 許林玉貌 所代收，此可參卷附之申請書，並經證人許清甲、許林玉貌到庭證述綦詳（見原審卷九十一年度簡字第九○八號卷第十九頁、二十頁），且證人許林玉貌亦證稱：「被告父親收召集令，我是收到免除召集核覆表。但是收到時我以為已經核准就沒詳細審閱其中裡面的記載，就未就此轉述給被告」等語（見原審九十一年度簡字第九０八號卷第二十頁），足證被告辯護人辯稱被告僅知其已經免除召集，並未實際看到該核覆表，更未知悉該核覆表所載之加註限制一節為真實。是被告單純以為其已經相關單位免除召集，而未受召集，並無任何避免教育召集之意圖。③綜上所述，被告非但無任何避免系爭教育召集之意圖，且其經高雄市後備司令部核准免除召集之事由亦於應受召集期間始終存在，未為消滅，其自可免除該次召集。此外復查無其他積極證據足資證甲被告有何犯行，核諸前揭說甲，自不能逕依妨害兵役之罪相繩。
五、原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並未提出確切事證以實其說，本件上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十二年三月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
法院書記官白蘭中華民國九十二年三月三十一日