裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院92年上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一О二號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二Ｏ四六號，中華民國九十一年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵緝字第六二三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○與 白志昇 為朋友關係，二人均染有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之惡習。被告基於連續轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先於民國九十一年一月間某日，在白志昇住處將自己所有之第二級毒品安非他命轉讓部分予白志昇施用，另於九十一年三月一日十六時三十分，白志昇再度與被告相約至高雄市○○區○○路與漢民路口，白志昇要求不知情之 林麒麟 ，駕駛車牌號碼00—５９３１號箱型車載其前往上開地點，當被告上車後擬再度轉讓第二級毒品安非他命予白志昇時，為警當場查獲而未遂，並在該箱型車內置物箱中，扣得被告所有之黑色袋子一只（內含海洛因十小包重十九點五公克、安非他命六小包重九公克及注射針筒一支、安非他命殘渣玻璃球管一支）。
。因認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第二項、第四項之連續轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均需達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，分別有最高法院四十年台上字第八六號判例及七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告被訴涉犯有前述連續轉讓第二級毒品安非他命之犯行，係以（一）扣案毒品確實分別為第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，有法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定報告各一紙在卷可憑。另被告、白志昇及林麒麟經警方採尿後送驗結果，三人尿液均呈嗎啡陽性反應，而被告第二級毒品安非他命部分亦呈陽性反應，有三人之尿液檢驗報告在卷可查。（二）被告前述犯行，已據白志昇與林麒麟於警訊及偵查中證述甚詳。且由被告係聯絡白志昇載其回家等情，可見被告與白志昇應無任何嫌隙，則林麒麟與白志昇均無設詞誣陷被告之可能，是渠等前述證詞應可採信，且被告上車時確有攜帶扣案之毒品。雖白志昇事後改證稱查獲當天還未開口向被告要第二級毒品安非他命云云，顯係企圖為被告脫免罪責，要無足採等，為其論罪之依據。訊據被告固不否認為警查獲當時，在車內扣得之黑色袋子內所置放前揭海洛因、安非他命等毒品及施用工具，均為其所有之事實，惟堅決否認有 何右揭 連續轉讓第二級毒品安非他命予白志昇施用之犯行，辯稱：伊並未轉讓毒品予白志昇施用，案發當天，伊以電話聯絡白志昇載其返家，約定在高雄市○○區○○路與漢民路口碰面，伊一上車即為警查獲，白志昇並未向伊索取毒品，且伊不認識林麒麟，扣案毒品係供伊施用等語。經查：
（一）就被告被訴於九十一年一月間某日，轉讓第二級毒品安非他命予白志昇施用部分：被告自始即否認有此部分犯行，且證人白志昇於警訊中亦未提及有此情事，雖其於偵查中結證稱：「九十一年一月份的時候，我曾經問過他（指被告）身上有無安非他命，他用小紙張分我一點點，剛好可以用一次．．．
上次（即九十一年一月份）給我安非他命，是在我家。」等語（見偵查卷第六十三頁背面），惟嗣於原審則改證稱：（問：在偵查中曾說於九十一年一月份有向被告要過安非他命？）沒有。九十一年三月份被查獲之前，我們曾經共同出錢買毒品海洛因。」等語（見原審卷第七十七頁），於本院則證稱：「那時候我沒有吸食安非他命，我當時藥癮發作意識模糊，不太清楚。」等語，是證人白志昇對於被告究竟是否有轉讓第二級毒品安非他命予伊之犯行，前後供述不一，已有可疑，且依卷內證據，除證人白志昇於偵查中之指證外，並無其他證據足以補強證人之證詞可信度，自不能僅因證人白志昇有瑕疵之證詞，即認被告涉犯有此部分犯行。
（二）就被告被訴於案發當日欲轉讓第二級毒品安非他命予白志昇施用而未遂部分：
（１）證人白志昇於警訊中雖證稱：伊於九十一年三月一日，以行動電話聯絡被告欲向其要第二級毒品安非他命施用，伊僅向被告要過該次毒品等語（見警卷第四頁背面），惟嗣於偵查中則改證稱：「（問：查獲當天三人在一起作何事？）當天林麒麟在我家，我借他的電話打給甲○○，他的電話0000000000，洪說他在小港叫我去載他，後來林開車載我去接洪約在沿海路與漢民路口見面，在路口的時候洪走出來，又走回去那條巷子，他有叫我們在那邊等一下，後來他坐上車來警察就過來了，我沒有注意看他手上有無拿小包包，我聽林說他有看見洪手上有拿一個小包包，我沒有跟洪要過或買過安非他命。（問：林麒麟說他有聽到你向洪要東西？）心裡面有這樣想但還沒有開口。」等語（見偵查卷第六十三頁），於原審審理時亦證述：「林麒麟來我家找我哥哥，當時我哥哥不在家，我在家裡打電話給被告，被告說人在小港沒有車子回來，我就叫林麒麟開車載被告回來，我與被告相約○○○區○○路與漢民路口碰面，我只是要載被告回來，在路途中我有向林麒麟借電話打給被告，問被告人是否出來，到達之後我們就停在路邊的檳榔攤前面（我們約定的路口），被告坐上車後座後，警察就來了。（問：被告一上車你是否有向被告要毒品？）沒有，被告一上車警察就來了。」等語（見原審卷七十五頁），是證人白志昇就查獲當日是否有向被告要求轉讓毒品施用之事實，前後證述不一，已非無疑。
（２）另查獲當日在場之證人林麒麟於警訊中雖證述：「我與白志昇在車上等洪慶耀，當他走到我們車旁時，我有看見他手上拿著黑色袋子，並坐上我車子的後座，當時警方到達現場，甲○○將袋子丟往後面。我有看見甲○○拿該黑色袋子並與白志昇約在沿海與漢民路口，而且我在車上聽白志昇在講行動電話說要向他拿東西，可能是要拿毒品，因白志昇要求我開車載他來高雄。」等語（見警卷第五頁），然於偵查中則改證稱：「ＡＫ－五九三一是我們公司的貨車，當天我送完貨後下午四點多，我去林園找白志昇的哥哥 白昇杰 ，我和他比較熟，我要離開時，白志昇拜託我載他去小港找朋友，後來到小港安泰醫院附近，在沿海路與漢民路口，我在那邊等了一會兒，在車上時白志昇曾借我的電話0000000000打電話應該是打給他，我聽到白志昇說要跟他拿東西，後來甲○○走出來手上有拿一個黑色小袋子，後來警察來時他把黑色小袋子丟在我車上，查獲時我和白志昇坐前面，甲○○坐後座，到警局時甲○○不承認黑色小袋子是他的，後來警察有採指紋後，洪才承認，在車上沒有講什麼話，因為洪一上車警察就來了。（問：有無聽到白志昇向洪要安非他命吸食？）沒有注意聽。」等語（見偵查卷第二十九頁背面），於原審審理中證述：「我送貨到高雄，找白志昇的哥哥，他哥哥不在家，白志昇要我載他到沿海路與漢民路口，他也沒說要做什麼，車上途中他沒有告訴我要做任何事。在車上有向我借電話打給別人，但我沒有聽到談話內容，也沒有聽到白志昇要跟對方拿東西。到達目的地之後，我們就在那邊等，我下車去買飲料，後來白志昇也有下來，但不是與我一起去買飲料，我回來之後，白志昇後來也坐上車，他朋友就來了就直接坐上後座，警察來之前被告與白志昇沒有談話，因我一上車警察就馬上來。我買飲料回來時，隱約有看到被告手拿一個黑色袋子。在車上我沒有看到被告拿東西給白志昇。我在車上也沒有聽到白志昇向被告要東西。」等語（見原審卷第五十一頁）。是依前述證人林麒麟之證詞可知，證人就查獲當日其是否有親見或聽聞白志昇向被告索取毒品施用之事實，前後供述並不一致，且證人於警訊中證述伊在車上聽白志昇講行動電話說要向他拿東西，可能是要毒品等語，乃證人推測之詞，並非其親身見聞之事實，自不足以作為不利被告之證據。
（３）再參以前揭證人白志昇與林麒麟之證詞，被告既係在甫坐上證人林麒麟所駕駛上開車輛之際，而尚未與證人白志昇有所交談，即為警當場查獲，是並無證據足以證明被告有已著手轉讓毒品予白志昇施用之行為，被告尚未著手於轉讓第二級毒品安非他命犯行之實施，自無從認定被告已涉犯轉讓第二級毒品安非他命未遂之犯行。至於查扣前揭第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命與施用工具等物，僅能證明被告有持有毒品之犯行（被告另涉犯施用毒品，經送觀察勒戒，並送強制戒治在案，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可查），不能依此推論被告有轉讓毒品之行為。
四、綜上所述，依卷內證據均不足以證明被告涉犯有公訴人所指前述犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨雖執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十二年三月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十二年三月三十一日