裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第9號刑事判決
裁判日期：民國97年04月03日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第9號
上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣新竹監獄執行中）選任辯護人 陳由銓 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第106號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6533號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑叁年。扣案之Ｔ型起子壹把，沒收之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）88年間因竊盜及偽造文書等案件，經分別被判處有期徒刑10月及2年，並定應執行有期徒刑2年8月確定，入監執行後，於90年3月26日因縮短刑期假釋出監，又於93年間因妨害自由及違反毒品危害防制條例等案件，經分別被判處有期徒刑3月及6月，並定應執行有期徒刑8月確定，於94年5月15日縮短刑期執行完畢。詎 許金龍 猶不知悔改，復與 許石獅 （業經判處罪刑確定）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年12月12日6時30分許，由甲○○攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體具有危險性之Ｔ型起子乙把，共同前往乙○○位於新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，經由攀爬該址隔壁住處圍牆之方形洞孔，而侵入乙○○住處整修中無門鎖之三樓，再自三樓下樓進入二樓房間（侵入住宅部份未據告訴），竊取乙○○所有放置於該房間內之黃金手鍊4條、手機1支及現金約新臺幣（下同）110,000餘元等物，得手後，適乙○○進入2樓房間而察覺上情，出手欲抓住甲○○及許石獅二人，惟甲○○及許石獅為脫免逮捕，竟出手毆打乙○○，雙方因而發生扭打，致乙○○受有頭部外傷、臉部擦傷、右手及左肩挫傷等傷害（傷害部分業據乙○○於原審法院審理時撤回告訴），旋甲○○及許石獅往樓下逃跑，乙○○自後追趕，並大喊『小偷』，嗣在一樓與聞聲衝出之家人，共同將甲○○制伏逮捕，而許石獅則趁隙逃逸，經警獲報抵達現場後，當場在甲○○身上起獲所竊得之現金48,300元及黃金手鍊4條，並扣得甲○○所有攜帶之T型起子1把，因而查悉上情。
二、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭上訴人即被告甲○○如何於上開時地與共犯許石獅以上述方式侵入告訴人乙○○上址住處，而竊取告訴人乙○○所有現金、黃金手鍊等財物之事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢及偵審時坦承不諱，核與告訴人乙○○先後於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時指、證述被告如何以攀爬其位於上址住處隔鄰圍牆之方形洞孔，而侵入其住處整修中無門鎖之三樓，再自三樓下樓進入二樓房間，竊取上開財物，得手後，旋遭其發現而欲予以逮捕時，遭被告甲○○及共犯許石獅出手毆打，致使其因而受有上述之傷害，而被告甲○○於往樓下逃跑時，在一樓遭其及聞聲趕至之家人當場制伏逮捕，而共犯許石獅則趁隙脫逃等情節大致相符，並有現場照片七幀、告訴人乙○○出具之贓物認領保管單乙紙等在卷可參，而經警獲報抵達現場後，並當場在被告身上起出所竊得之現金48,300元及黃金手鍊4條，暨扣得T型起子一把，是被告上揭自白堪認與事實相符，而堪採信。至被害人乙○○所失竊之財物若干，雖被告甲○○供稱：伊只有偷當時被查到的現金四萬多元及金手鍊四條，伊不知道許石獅偷多少錢 云云 ，而同案被告許石獅亦否認當時有自現場攜走何財物，依同案被告許石獅於原審法院審理時供稱：伊逃逸的時候，身上沒有任何東西，當時在房間裡面，有一罐裝茶葉的罐子，伊偷到的東西都放在裡面，因為乙○○進來，伊很害怕，就跑出去，沒有拿罐子，伊確定沒有拿手機放進去。‧‧‧伊身上沒有偷到東西，因為那時進去以後，就跟甲○○說搜到的財物統一放在一起云云（見原審卷第181頁、第185頁），惟依證人乙○○於原審法院審理時證稱：房間裡的那瓶茶葉罐本來就有放一些零錢以及幾百元紙鈔，事後伊有檢查那個茶葉罐跟原來的情形一樣，只是位置有變動而已，伊放在櫃子上面被拿下來放在床上，但是沒有放其他的東西進去云云（見原審卷第181頁），足見該茶葉罐本即為告訴人家中存放零錢及百元散鈔所用之物，而依現場照片所示，該茶葉罐僅置有紅色之百元鈔，並無千元鈔，顯非如共犯許石獅所述，將竊得之款項置於其內，再者，系爭茶葉罐於案發後係置於二樓房間床上，而以被告甲○○與同案被告許石獅二人係侵入他人住宅行竊，為免行蹤曝光，理應於竊得財物後，迅速離開現場，實無至房間內每一處所搜括財物後復返回床邊置入茶葉罐之理，此觀之被告甲○○亦未將竊得之財物放置於茶葉罐內，而係置於自己身上已明，足徵同案被告許石獅亦係將竊得之財物置於身上後逃逸，又關於失竊財物部分，依告訴人乙○○於警詢時指稱：伊失竊之財物，金飾手鍊4條約值30,000元及現金約85,000元遭竊云云（見偵查卷第14頁）；復於偵查供中稱：伊現金約70,000、80,000元、手機也被偷走云云（見偵查卷第82頁），嗣於原審法院審理時以證人身分具結證稱：伊失竊的財物約80,000元、手機1支及現場找到的黃金手鍊4條。‧‧‧不包括領回的48,300元，失竊未起出的金額還有大約70,000元，故失竊現金的總額大約是110,000多元。伊在偵查中所述失竊70,000、80,000元是指被偷沒拿回來的錢。‧‧‧伊回去家裡才發現手機也不見了，當時筆錄做完了，警察沒有再就此做筆錄，因為警察告訴伊如果要查手機要有序號，但是伊沒有序號，所以就沒有辦法查云云（見原審卷第172頁至第174頁），依證人乙○○上揭所述，就失竊現金之數額歷次所陳大致相符，而就失竊手機部分亦於警詢時即向警表示失竊之情，應無刻意灌水虛報之虞，參以證人同時證稱家中係從事商業行為並有參與互助會等情，是以證人當可確認家中原本存放之現金大約數額，而共犯許石獅並非當場被逮捕，故其逃逸時身上攜帶何物已不得而知，惟其既自承已搜括部分財物，而被告與共犯許石獅間亦互相不知對方竊得何物，且對竊得財物之置放方式及黃金手鍊由何人搜括取得等情所述均互有予盾，自應以證人乙○○上揭所述較為可採。
二、按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言（參照司法院大法官會議釋字第630號解釋意旨）。查本件被告甲○○與共犯許石獅間因侵入告訴人乙○○之住處二樓為竊盜犯行，得手後，適告訴人乙○○進入二樓房間而察覺，出手欲抓住被告甲○○及許石獅二人時，被告甲○○二人為脫免逮捕，即出手毆打告訴人乙○○，雙方因而發生扭打，致告訴人乙○○受有頭部外傷、臉部擦傷、右手及左肩挫傷等傷害，而於被告甲○○及共犯許石獅往樓下逃跑時，告訴人乙○○並即自後繼續追趕，並大喝『小偷』，而與聞聲衝出之家人，共同將被告甲○○當場制伏逮捕等情，此據證人即告訴人乙○○指述綦詳在卷，並有告訴人乙○○提出之財團法人天主教湖口仁慈醫院出具之診斷證明書乙紙在卷可稽，而依告訴人乙○○於警詢時指稱：當時約94年12月12日6時30分許，伊上2樓臥室內拿錢時，發現甲○○與許石獅正在房間內行竊伊的財物，兩人發現伊後便毆打伊，甲○○與伊扭打到1樓被伊壓住後請求伊原諒他，另一名男子許石獅便從大門口逃跑云云（見偵查卷第14頁）；復於偵查中指稱：當天有二人到伊住處偷東西，伊在1樓工作，他們在2樓偷東西，他們是從隔壁爬到伊住處2樓，他們2人有攻擊伊，伊進入房間時，2人聯手打伊，所以伊追到樓下，抓到其中1名云云（見偵查卷第81頁至第82頁）；嗣於原審法院審理時證稱：當天早上6點多，伊上樓到2樓房間，進入房間就看到被告二人，大家的距離很近，幾乎已經面對面了，差不多1公尺左右的距離，許石獅在伊的右手邊，甲○○在左手邊靠牆的地方，伊跨步向前，想要1手抓1個，伊2個人都想要抓，接著許石獅先徒手打伊的頭，之後，甲○○也徒手打伊的頭部，我們3個人就扭打在一起，伊喊『小偷』之後，他們兩個人就往樓下跑，伊追下去，許石獅跑在前面，甲○○跑在後面，伊有抓到甲○○…伊兒子聽到伊喊小偷就衝出來，我們追下去，在樓下快到客廳那裡，伊先追到甲○○並把他壓在地上，伊將甲○○壓在地上時，他已經沒有辦法打伊，因為伊和伊兒子以及其他家人聯合把甲○○壓制住，他只是掙扎，當時許石獅本來已經跑出去門外，又跑進來，看到伊家人都已經在客廳壓制住甲○○，他就跑出去，沒有再做其他動作云云（見原審卷第171頁），依告訴人乙○○上揭指、證述，其於撞見被告甲○○及共犯許石獅二人竊盜犯行時，即出手欲抓住被告甲○○等人，被告甲○○二人為脫免逮捕，雖即出手毆打告訴人乙○○，惟告訴人乙○○予以抗拒致雙方發生扭打，並大聲呼喊『小偷』，旋被告甲○○及共犯許石獅往樓下逃逸時，告訴人乙○○並即自後追趕，而與聞聲衝出之家人，於一樓共同將被告甲○○制伏逮捕，顯見被告甲○○及共犯許石獅二人雖因竊盜犯行遭發覺，為脫免逮捕而出手對告訴人乙○○毆擊，惟依告訴人乙○○予以抗拒，並與被告甲○○等二人扭打，惟被告甲○○等二人乃欲在脫免逮捕，僅係為期排除告訴人乙○○之糾纏，是被告甲○○等二人雖對告訴人乙○○施強暴，然尚未達使告訴人乙○○難以抗拒之程度，依上開大法官會議解釋之意旨，自難以刑法第329條之準強盜罪相繩。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查Ｔ型一字起子尖端為金屬製品，為質地堅硬之金屬製品，若持以行兇，客觀上對於人之生命、身體安全具有危險性，應屬兇器。是核被告甲○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器之加重竊盜罪（至公訴意旨原併指訴被告甲○○以逾越門扇之方式侵入上開告訴人住處竊取財物，因認被告並有刑法第321條第1項第2款加重竊盜罪之加重要件，惟按刑法第
321條第1項第2款所謂「毀越」門扇，其「越」指踰越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇（參照最高法院77年度臺上字第1130號判決意旨）。經查，被告甲○○等二人係以攀爬告訴人乙○○位於新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號住處隔鄰圍牆之方形洞孔，而侵入該住處整修中無門鎖之三樓，再自三樓下樓進入二樓房間，依上揭說明，被告並無逾越何門扇之行為，自不構成毀越門扇，且查原公訴意旨指訴被告毀越門扇部分，並經公訴人於原審法院95年6月22日審理程序中當庭減縮，附此敘明）。至公訴意旨雖認被告甲○○所為係犯刑法第三百三十條之加重準強盜罪，惟被告為脫免逮捕，對逮捕其之人乙○○所施之強暴行為，並未達於使告訴人乙○○難以抗拒之程度，則其行為尚與刑法第三百三十條準強盜罪之構成要件有間，惟本件公訴人指訴之犯罪事實，已包括被告上揭竊盜之犯罪事實，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告甲○○與共犯許石獅間，就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，自應適用修正後刑法第28條之規定（參照最高法院96年度台上字第5208號判決意旨）。
而查被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依刑法第47條，論以累犯。原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告甲○○為上揭竊盜犯行時，雖為脫免逮捕而對告訴人乙○○施以強暴行為，惟並未達使告訴人乙○○難以抗拒之程度，所為核與刑法第三百三十條之加重準強盜罪構成要件尚有未合，原審認刑法上第三百三十條之加重準強盜罪之成立，其對被害人所為之強暴行為，並不以使人不能抗拒為必要，而認被告甲○○所為應成立刑法第三百三十條之加重準強盜罪，其論斷尚有未洽，又被告行為後，刑法第28條規定業於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行，就共同正犯之範圍已有限縮，本件原審既認被告甲○○與許石獅共犯上揭犯行，惟未及就刑法第28條規定為新舊法之適用比較，亦有未洽，是被告上訴意旨否認有準強盜犯行，非無理由，則原判決關於被告甲○○部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，年輕力壯，竟不思徇正常途徑取得財物，竟夥同共犯許石獅共同攜帶兇器竊取他人財物，而於告訴人乙○○發覺經予抓住而欲加以逮捕時，竟與共犯許石獅共同對告訴人乙○○施強暴（未達不能抗拒之程度），危害社會秩序非輕，所竊得之財物，因而所致生告訴人之危害，惟嗣已與告訴人達成和解，並賠償告訴人之損失，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年。至扣案之T型起子1把，為被告甲○○所有，而供被告甲○○與共犯許石獅共犯本案犯罪所用之物，此據被告甲○○供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、又被告甲○○與共犯許石獅共同毆打被害人乙○○成傷部分，公訴人認被告甲○○此部分行為係犯刑法第277條1項之普通傷害罪嫌，而查刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論，又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，茲告訴人乙○○與被告甲○○已達成民事和解，而於原審法院95年6月22日審判期日當庭撤回告訴，有原審法院95年6月22日審判筆錄及刑事撤回告訴狀乙紙在卷可按，依前開說明，本應就被告甲○○涉犯之傷害犯行部分諭知不受理之判決，惟公訴人認此部分與被告前揭論罪科刑部分具有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款、第47條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國97年4月3日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳春秋法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國97年4月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。