智慧財產法院97年度行商訴字第26號判決

裁判字號：智慧財產法院97年行商訴字第26號判決

裁判日期：民國97年10月30日

裁判案由：商標註冊

智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第26號97年10月16日辯論終結原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）住同上訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年6月11日經訴字第09706108300號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告96年5月3日第000000000號「叁伍小品及圖」商標申請案為准予註冊之審定。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要原告前於96年5月3日以「叁伍小品及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之果汁、綜合果汁、仙草汁、冬瓜蜜汁、冬瓜茶塊、菊花茶、木瓜汁、桂圓茶、柑橘茶、桔子汁、金桔茶、花茶、燕窩飲料、冰糖燕窩飲料商品，向被告申請註冊，經被告審查，認本件商標圖樣與據以核駁之註冊第854704號「三五及圖」商標（如附圖2所示）構成近似，且指定使用於同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，乃以97年3月3日商標核駁第305441號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告之主張：
㈠、按「原則上課予義務訴訟應以『事實審言詞辯論終結時』為基準時點。特別是當事件所涉之事實發生有利於原告之變化，行政法院如未就最新的事實發展與變化加以考量，仍依據原來的事實狀態維持該不利於原告之決定，則原告勢必會檢附有利於其的新事實相關資料，再度提出申請，如此一來使得原本可以一次程序便得以終結的事件，必須另行開啟程序才能完結，故基於『程序經濟』原則之考量，於課予義務訴訟，應就事實審言詞辯論終結前之事實狀態加以斟酌。」為台北高等行政法院94年度訴字第1603號判決之揭示，本案據以核駁商標因有商標法第57條第l項第2款所規定3年未使用於所指定服務之情事，已遭原告對之申請廢止在案，此有被告97年8月21日（97）智商0401字第09780371590號文所發之中台廢字第L00000000號「經濟部智慧財產局商標廢止處分書」可資證明，且迄未提出使用證據，確已構成應廢止註冊之情事，此為事實審言詞辯論終結前之事實，依上開判決意旨，自應加以斟酌，又即使相關之廢止事件尚未確定，但既已經被告作成廢止註冊之處分，仍難謂無情事變更之適用，此亦有台北高等行政法院95年度訴字第937號判決足供參酌，然原決定機關於本案中，雖經原告 陳明 已依法申請廢止，卻仍逕予決定，被告於原處分書中，亦未敘明系爭商標有其他不准註冊之理由，而在系爭商標註冊程序尚未終結前，原核駁之事實已有所變更，被告原所為不准註冊之處分理由已不存在，其所為原處分自有未洽，應予撤銷，原訴願決定亦無維持之必要。
㈡、被告於本案中以原告商標圖樣上之「叁伍小品」、「叁伍」與註冊第854704號「三五及圖」商標相較，「二者皆有相同之主要識別中文『三五』，讀音、觀念近似」，認有可能使普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，有所混淆而誤認，謂「應屬構成近似之商標」，惟「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現」為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3所明示，是本案原處分僅以「中文『三五』」之如何，據為處分之理由，卻未就二商標整體之繁簡加以斟酌，已有明顯之違誤，況原告商標不僅包含大小一致之四個中文字「叁伍小品」，更以顯著之文字圖案吸引消費者之注意，整體與單純置於圓框內之「三五」商標迥不相同，已足致消費者輕易分辨，並無構成近似之疑慮。況原告商標上固有「三五」字樣，然係以極細小之字體，將「0000000……」以周而復始之方式排列為圓形，故並非僅原處分所稱「有相同之主要識別中文『三五』」而已。至該以重覆排列「0000000……」所構成之圓形，另有記號「000000000……」所排列而成之橫線置於正中，將圓框橫斷為二個半圓，而「叁」、「伍」二字則以巨大之字體垂直嵌入上、下半圓中。是原告商標整體為不可能割裂觀察之文字圖案，其與單純由橢圓框內橫書「三五」二字所構成之據以核駁商標分別顯然，繁簡各異，確可使人縱在忽促之間觀察亦足以區別，實無致生混淆之虞。
㈢、據以核駁商標之「三五」二字僅為單純數字之表示，其識別性極弱，縱有業者以此作為商標，法律亦不應賦予過多之排他性，以免影響其他同業之權益。今觀原處分據以核駁商標上之「三五」應係表示「三」個「五」，對此商標之保護實不宜擴大至該等記號以外之其他文字或經設計之不同商標。反觀本案原告所申請註冊之「叁伍小品及圖」商標，除大小一致之四個中文「叁伍小品」外，圓形之文字圖案部分更以特殊之設計吸引消費者之注意，是具強烈之識別性，迥異於單純表示記號之「三五」。原告所以以周而復始之「0000000……」排列為圓形，中央亦以「000000000……」重複排列，目的即在標榜原告產品廣受歡迎，消費者可以「三不五時」邀請「三五好友」一起，「三五成群」到原告商品銷售場所選購產品，而以巨大之正式用字「叁伍」表現於圖樣上，係隱喻原告一向對品質要求嚴格，不斷「三令五申」之積極態度。如是可知原告商標之設計及外觀均與單純代表三個五之記號截然不同，加上整體圖樣不可能割裂觀察，復已經原告實際使用於店舖招牌及商品容器，確與註冊第854704號「三五及圖」商標予人之觀念迥異，相關消費者更可輕易予以分辨，實難謂有致混淆之虞。爰請求判決如主文所示。
三、被告之主張：
㈠、按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定。而判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考之因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
㈡、商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察：系爭商標圖樣上之「叁伍」、「叁伍小品」，與註冊第854704號「三五及圖」商標相較，其主要識別中文「三五」、「叁伍」，讀音、觀念近似，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。又系爭商標與據以核駁商標均指定使用於「果汁、綜合果汁、仙草汁、冬瓜蜜茶、冬瓜茶塊、菊花茶、木瓜汁、桂圓茶、柑橘茶、桔子汁、金桔茶、花茶、燕窩飲料、冰糖燕窩飲料」等相同或類似之商品，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。
㈢、復查系爭商標與據以核駁商標，觀念及讀音均極相彷彿，原告雖闡明商標圖樣「叁伍」之設計精神，惟異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞。至原告對據以核駁之註冊第854704號「三五及圖」商標所提廢止申請案，雖經被告作成廢止處分，並於97年10月5日確定，惟係於本件被告核駁處分之後，是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。爰請駁回原告之訴。
四、經查：
㈠、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，固為商標法第23條第1項第13款本文所規定。惟商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理（改制前行政法院57年判字第95號判例及同院75年10月份庭長評事聯席會議決議參照）。
㈡、查本件原告申請註冊之系爭商標圖樣上之「叁伍」、「叁伍小品」，與據以核駁之註冊第854704號「三五及圖」商標相較，其主要識別中文「三五」、「叁伍」，讀音、觀念近似，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。又系爭商標與據以核駁商標均指定使用於「果汁、綜合果汁、仙草汁、冬瓜蜜茶、冬瓜茶塊、菊花茶、木瓜汁、桂圓茶、柑橘茶、桔子汁、金桔茶、花茶、燕窩飲料、冰糖燕窩飲料」等相同或類似之商品，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，固有產生混淆誤認之虞。惟上開據以核駁之註冊第854704號「三五及圖」商標因有商標法第57條第l項第2款所規定3年未使用於所指定服務之情事，已遭原告申請廢止，經被告為廢止成立之審定，此有被告97年8月21日（97）智商0401字第09780371590號文所發之中台廢字第L00000000號商標廢止處分書影本及商標檢索資料一份可資證明（見本院卷第19頁、第55至57頁），被告並陳明該廢止案已於97年10月5日確定（見本院卷第72頁言詞辯論筆錄）。故上開據以核駁之註冊第854704號「三五及圖」商標因廢止確定而業已失效，堪予認定。
㈢、從而，據以核駁商標既因3年未使用廢止確定而失效，已不生系爭商標與據以核駁商標並存，有致消費者混淆誤認之虞之情事，故情事已然變更，原處分及訴願決定以據以核駁商標為核駁系爭商標申請註冊之依據，已失其正當性，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，即無不合，應由本院將原處分及訴願決定均撤銷。又被告稱系爭商標並無其他不准註冊之法定事由存在（見本院卷第72頁言詞辯論筆錄），故原告請求命被告就系爭商標申請案為准予註冊之審定，亦無不合，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由， 爰依 行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年10月30日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年10月31日
書記官蔡錦輝