裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第447號刑事判決
裁判日期：民國91年03月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上更㈠字第四四七號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣苗栗地方法院中華民國八十八年一月十一日第一審判決（民國八十七年度訴字第四二九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署民國八十七年度偵字第五二○○號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）丙○○於八十七年十一月十日，自台北縣三重市「華城防身器材公司」購得具殺傷力之仿貝瑞塔廠半自動手槍之改造玩具手槍一把，即未經許可而無故持有上開手槍，至八十七年十一月十二日下午五時三十分許，在苗栗縣竹南鎮龍鳳里十三鄰大坵園一一七號住處為警查獲，因認其犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯右開犯行，係以：㈠被告丙○○對於前揭犯罪事實，自白不諱；㈡並有具殺傷力之改造玩具手槍一把扣案可證；㈢扣案手槍經送請鑑定，依內政部警政署刑事警察局八十七年十一月十八日刑鑑字第八七九九六號鑑驗通知書所載稱：送鑑之改造手槍具有殺傷力，有該鑑驗通知書在卷可証等為其論據。
三、惟按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款固規定，所稱槍砲，指火砲、肩射式武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，依其概括規定之語意，似指可發射金屬或子彈，且具有殺傷力者，即屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍砲。惟基於刑法謙抑精神及法益保護必要與性質上之當然解釋，所謂槍砲更應包括「能反覆使用」此一特性在內始為妥當。如刑法第二百十條以下規定之偽造文書罪，雖未對何謂「文書」予以正面規定，然依其性質，必須具備文字性、有體性與持久性，依法益保護之必要，則需具備一定之意思性是。最高法院八十三年度台上字第三二三六號判決亦表示：改造之玩具衝鋒槍，如其槍體結構不能承受瓦斯爆炸力，一經發射子彈即發生膛爆，則該槍似非為可發射子彈之槍枝，同認槍砲應具備「能反覆使用」之特性，此應先予敘明。
四、訊據被告丙○○，固不否認於右開時地被警查獲系爭扣案手槍一枝，惟始終堅詞否認犯罪，辯稱略以：該槍枝為玩具手槍，塑膠材質，原不具殺傷力，購買後發現有破損瑕疵，未及退換即被警查扣等語。經查：
（一）本件扣案改造槍枝，係仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之玩具槍在塑膠槍管後端加裝一小段金屬襯管改造而成，經公訴人送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該署回函稱，本件改造手槍查獲後之槍枝管制編號為0000000000號，彈室部位為塑膠材質，已破損，其擊發機械正常，可裝填適用子彈擊發，惟並未具體進行實際試射，有該署八十七年十一月十八日刑鑑字第八七九九六號鑑驗通知書一紙在卷可稽（見偵查卷第十二頁）。經本院再度將該扣案改造手槍送請內政部警政署刑事警察局，要求進行實際試射，結果該署回函表示：
送鑑管制編號0000000000號手槍（照片一），經裝填以玩具槍用金屬空彈殼、底火、底火貳片（替代火藥）及重量零點五公克、直徑五公釐之鋼珠組合而成之子彈（照片二、三、四）試射結果，彈丸速度為每秒三百五十五公尺，動能為三一點五一焦耳，計算其單位面積動能每平方公分為一六０點四六焦耳，惟試射後槍管爆裂，滑套與槍身分離（照片五），依現狀，無法再供擊發子彈使用等語，有該署九十一年一月十八日（九一）刑鑑字第五四五０號函及照片附卷可查（見本院卷第十七頁至第二十頁）。
（二）司法院八十一年六月十一日秘台廳㈡字第０六九八五號函釋謂：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二四焦耳，足以穿入豬隻皮肉層（見偵查卷第十三頁）。依上開槍枝殺傷力之標準，可認本件扣案改造手槍係具備殺傷力。
（三）惟該槍枝僅經一次試射，槍管即已爆裂，滑套與槍身並且分離，無法再供擊發子彈使用，則其顯然不具備「可反覆使用」之特性，是該扣案槍枝依前開說明，即非可發射子彈之槍枝，無槍砲彈藥刀械管制條例之適用。
（四）綜上所述，本件被告犯罪，尚屬不能證明，原審漏未細究扣案槍枝瑕疵及其能否正常填彈發射與重覆使用之事實，遽行論處被告罪刑，不無違誤，被告上訴意旨，就此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國九十一年三月二十九日
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