裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上更(三)字第258號刑事判決
裁判日期：民國92年01月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度重上更(三)字第二五八號
上訴人即被告甲○○男二十右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第四二九號中華民國八十八年度一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第五二００號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於八十七年十一月十日，自臺北縣三重市「華城防身器材公司」購得具殺傷力之仿貝瑞塔廠半自動手槍之改造玩具手槍一把，即未經許可而無故持有之，至八十七年十一月十二日下午五時三十分許，在苗栗縣竹南鎮龍鳳里十三鄰大坵園一一七號住處為警查獲，因認甲○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪嫌。
二、惟按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認上訴人即被告（下稱被告）甲○○涉有上開罪嫌，係以下列各點為依據：①被告對持有槍枝之事實已經坦承不諱。②扣案之槍枝一把可證。③扣案之槍枝經鑑定具有殺傷力。訊之被告雖不否認持有上開槍枝為警查獲之事實，惟堅決否認有何犯行，辯稱：扣案之槍枝是玩具手槍，為塑膠材質，不具殺傷力，購買後發現有破損瑕疵，未及退換即被警查扣，且被告自始也沒有持有具殺傷力槍枝之犯意等語。
三、經查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀
械如下：一、槍砲：指火砲、：：：手槍、：：：，及『其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲』」，同條例第七條第四項、第十一條第四項並分別就未經許可持有手槍，及未經許可持有「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之行為異其處罰，則首應究明被告究竟是持有「手槍」，或「其他可發射金屬或子彈之各式槍砲」。本件扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認「送鑑改造手槍一枝（犯案槍枝管制編號0000000000）實係仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之玩具槍（ＦＳ－９７０８）之塑膠槍管後端加裝一小段金屬襯管改造而成：：：，其擊發機械正常，可裝填適用子彈擊發：：：」（偵查卷第十二頁，刑事警察局八十七年十一月十八日刑鑑字第八七九九六號鑑驗通知書），扣案之槍枝顯非制式手槍，與制式手槍之型式及威力均有別，不能認係槍砲彈藥刀械管制條例四條第一項第一款所稱之「手槍」，僅屬同款所稱之「其他可發射金屬或子彈：：：之：：槍砲」（殺傷力部分後述），公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，即屬未洽，先予敘明。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他各式槍砲罪，以：①
行為人持有其他可發射金屬或子彈之槍砲。②上開槍砲具有殺傷力，為其要件。扣案之槍枝依刑事警察局鑑驗通知書記載：「：：：（扣案之槍枝）彈室部位為塑膠材質、已破損，其擊發機械正常，可裝填適用子彈擊發：：：」，本件扣案之槍枝可供發射金屬或子彈，應無疑義，但即使是市售學童玩耍用，以彈簧作為擊發動力的ＢＢ彈玩具槍，在填充相當大小的金屬後，也可以發射金屬，含玩具槍在內的槍枝可發射金屬或子彈，不足為奇，問題之重點在於扣案的槍枝是否具有殺傷力。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款使用「具殺傷力」一詞，概念範圍甚
為廣泛，而具有高度之不確定性，如以社會上一般人對殺傷力之理解，套用到槍砲彈藥刀械管制條例，可能造成荒謬的結果，舉例言之：①以學童使用的玩具槍裝填金屬在遠距離或近距離朝人射擊，不致於穿透人體之皮肉層，但在近距離射擊，卻足以穿透或擊傷人的眼球組織，造成眼球破裂或不適，此種情形，該玩具槍是否「具殺傷力」？②鉛筆是用來寫字的，拿來刺人的眼球組織，是否「具殺傷力」？③塑膠材質的玩具槍，本來不是用來裝制式或改造子彈的，但裝上制式子彈後仍可擊發，但擊發後槍管爆裂，持有人也受傷，該塑膠材質的玩具槍，是否「具殺傷力」？所謂殺傷力是殺傷自己的能力？還是殺傷別人的能力？或者只要能殺傷別人就好，同時殺傷自己在所不問？④制式手槍不拿來開槍射人，但拿來打人的頭，造成頭皮裂傷，此種「殺傷力」，是否屬槍枝的「殺傷力」？上述情形，均屬社會觀念上認為具有某種程度殺傷人體之能力之情形，如再進一步言之，任何東西拿來不正常的惡意使用，也都可以具有「殺傷力」，如牙籤、別針、鉛筆的筆芯拿來戳眼球或皮膚，但此種殺傷力，豈是槍砲彈藥刀械管制條例所規範的殺傷力？㈣槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「殺傷力」一詞，見於該條例第四條第一項第一
、二、三款、第十條第一項、及第十一條第一項，但並無明文定義；再者同條例第四條第一項第三款所謂之「具殺傷力」（指刀械之殺傷力）與同項第一款之「具殺傷力」（指槍砲的殺傷力），名稱雖然相同，但是指涉的內涵也不一樣。槍砲彈藥刀械管制條例所稱「殺傷力」之概念如以一般社會上通常人所理解之「殺傷力」來解釋，概念過於廣泛，並非合理，已見前述。所謂「具殺傷力」其實是一個概念，而法律上所謂的概念，其預設之意義即為「概念所欲描述之對象的特徵，已經被窮盡列舉」，但對照一般人關於殺傷力概念之理解，並參酌槍砲彈藥刀械管制條例第一條所定之立法目的，該條例第四條第一項第一款所謂「具殺傷力」之概念，在立法上並未將殺傷力應有之特徵均予列出，以致於表現於條文之規範範圍過於廣泛，超出原先立法者所欲規範的範圍，如未予相當的限縮，顯然造成不合理之結果。該「殺傷力」之意義，除殺傷力之來源，應係所發射的子彈或金屬（所以拿制式手槍打頭，不是在使用槍的殺傷力）、可造成某種強度之傷害外（司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳㈡字第０六九八五號函以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為基準不失為可供參酌的基準；所以學童使用的玩具槍發射的子彈或金屬如果無法穿透皮肉層，即使學童拿來射同學的眼球，造成眼球破裂，但發射之彈丸既然不足以穿透皮肉層，核與違反槍砲彈藥刀械管制條例罪尚屬有間），且須在通常槍枝正常的使用狀態具有產生上述傷害之能力，始足當之（所以不能拿槍戳眼球來證明殺傷力；也不能無限制的將玩具槍裝填超過負荷能力之子彈，在擊發子彈產生槍管爆裂的狀態下，擊發子彈穿透人體的皮肉層，來認定槍枝的殺傷力）。
㈤再應說明者，為槍枝「具殺傷力」認定的問題。事實審法官的任務即在認定事實
，進而適用法律，而所謂殺傷力僅是一個概念，訴訟程序上法官應認定一個具體的事實（如槍枝擊發子彈後，彈丸在何種距離之下，其速度為何？動能為何？），進而依該具體事實判斷是否合於「具殺傷力」之概念（是否足以穿透人體皮肉層？即學理上所稱的「涵攝」），並非鑑定機關「認具殺傷力」，即屬「具有殺傷力」。本件刑事警察局鑑驗通知書所稱：「：：：（扣案之槍枝）其擊發機械正常，可裝填適用子彈擊發，至於是否具殺傷力，請 卓參 隨附之〞槍枝殺傷力鑑驗說明〞」（偵查卷十二頁），而所附槍枝殺傷力鑑驗說明書稱：「：：：㈠送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿透人體皮肉層。㈡槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力；惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試：：：」等語（偵查卷第十三頁），原本不能證明在正常使用下（不超出改造槍枝負荷能力，產生爆裂之情形），足以產生穿透人體皮肉層之殺傷力；經本院於更一審將扣案之槍枝再送刑事警察局實際射擊結果，「送鑑管制編號0000000000號手槍（照片一），經裝填以玩具槍用金屬空彈殼、底火、底火二片（代替底火）及重量０、五Ｇ、直徑五ＭＭ之鋼珠組合而成之子彈（照片二、三、四）試射結果，彈丸速度為三五五公尺／秒，動能為三一、五一焦耳，計算其單位面積為六０、四六焦耳／平方公分，惟試射後槍管爆裂，滑套與槍身分離（照片五），依現狀，無法再供擊發子彈使用」等語（本院更一卷第十七頁），亦是在裝填超負荷之子彈，不正常使用狀態下，測出槍枝發射之子彈足以穿透人體之皮肉層，自然不具有認定槍枝殺傷力之意義；再者，本院更二審據刑事警察局函稱：「前開槍枝管制編號0000000000號手槍，經本局八十七年十一月十七日鑑驗通知書鑑定結果，係於仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之玩具槍塑膠槍管後端加裝一段金屬襯管改造而成，彈室部分為塑膠材質，且破損，但其擊發機械仍正常，認可裝填適用子彈擊發，再經本局九十一年一月十八日（九一）刑鑑字第五四五０號函實際試射結果，其發射物亦可通過至特定方向、範圍之光電感測器（測速儀相關示意圖如附件一），故原具有發射金屬物或子彈之結構與功能，惟經試射後因子彈之爆炸高壓，造成槍管爆裂，其爆裂所造成之碎片，有傷及持槍者之可能」（本院更二審卷第二十五頁），無異重覆說明在超出扣案槍枝負荷能力之下，可以射出穿透人體皮肉層之子彈，同屬不具意義。又扣案之槍枝既已爆裂，即無法證明扣案之槍枝在正常使用狀態下，擊發子彈足以穿透人體皮肉層，此外復查無其他確切之證據，自不能僅以臆測，認為扣案之槍枝具有殺傷力，核被告所為，與槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項所定之構成要件不符。
四、綜合前述，本件並無積極證據足認被告犯罪，原審逕對被告論罪科刑，即有未洽，被告上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，應由本院撤銷原審判決，改判如
主文第二項所示。
五、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明法官蔡名曜
法官王銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國九十二年一月十七日
Ｒ