裁判字號：臺灣臺北地方法院89年簡上字第699號民事判決
裁判日期：民國89年12月22日
裁判案由：給付貨款等
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度簡上字第六九九號
上訴人永康菸酒有限公司法定代理人甲○○上訴人兼訴訟代理人乙○○○被上訴人三商行股份有限公司設台北市○○○路○段○○○號三樓法定代理人丙○○訴訟代理人 周仕傑 律師右當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國八十九年八月九日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第八九八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人乙○○○連帶返還如附件所示之電腦、周邊設備及應用軟體之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之九十四，由上訴人永康菸酒有限公司負擔百分之三，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：
㈠確實有收到被上訴人交付之系爭啤酒，該批啤酒於送到時並未過期，但三個月後就過期，該批啤酒顯有瑕疵。
㈡系爭啤酒上訴人已售出一部份，未售出之部分目前已經全部過期，被上訴人有回收過期啤酒之義務。
證據：除援用原審之立證方法外，提出出貨單、估價單各二張，並聲請訊問證人 余克儉 、 劉維揚 、 林貴湖 、 蔡文雄 。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：依據經銷協議書第十三條規定，被上訴人並不負回收過期啤酒之義務。
證據：援用原審之立證方法外。
理由被上訴人起訴主張：上訴人永康菸酒有限公司（以下簡稱永康公司）於民國八十八
年一月十九日與被上訴人訂立「一九九九年三商行麒麟啤酒經銷協議書」，成為被上訴人麒麟啤酒等商品之地區經銷商，雙方權利義務應以前開協議書所明定者為限。上訴人永康公司於協議書有效期間內之八十八年七月廿一日向被上訴人購買麒麟啤酒等商品，價金為新台幣（以下同）四十七萬七千四百七十二元，被上訴人已於同年月廿二日將貨品如數交付上訴人永康公司，依約其最遲應於八十八年八月卅一日給付貨款，惟屢經催告，上訴人永康公司均置之不理。次查被上訴人因上訴人永康公司為麒麟啤酒等商品之經銷商，而免費提供如附件所示之電腦及相關設備供上訴人永康公司使用，雙方並簽訂電腦借用合約書，此電腦借用合約書係附隨雙方簽訂經銷協議書衍生之附約，因雙方經銷關係業因經銷協議書到期未續約或新簽約而終止，故上訴人永康公司負有返還被上訴人供其使用借貸物之義務。上訴人乙○○○為上訴人永康公司經銷協議書之連帶保證人，故訴請上訴人應連帶給付貨款及返還電腦及週邊設備等語。
上訴人則抗辯：其自與被上訴人簽訂經銷契約時起，即陸續進購相關貨品，惟嗣於
雙方交易中，被上訴人所售予上訴人之貨品中，竟摻有瑕疵或過期之不良品，未具有其所保證之品質，致被告經銷後，均遭下游廠商退貨，受有損害三十四萬八千二百三十六元（此部分貨款被已給付），現上訴人永康公司已與被上訴人終止契約。上訴人永康公司於八十八年七月廿二日另向被上訴人購進系爭貨品，並銷售下游廠商，嗣經該等廠商反應，始知該批貨品亦有同前述情形，摻有瑕疵或過期之不良品，且因被上訴人未作好「鮮度管理」，致該批貨品亦遭下游廠商全數退貨，因系爭貨品多屬食品，為求快速解決，上訴人永康公司於事發之際即多次電告被上訴人，請儘速派員協助回收處理，惟被上訴人均置之不理，致上訴人永康公司須另行保存管理該等貨品，信譽更因此遭受波及，被上訴人未依民法第三百七十三條、第三百五十四條交付應具其保證品質之貨品予上訴人永康公司，屬可歸責於原告之事由，提出不符債之本旨之給付，為債務不履行，上訴人永康公司可拒絕給付價金，況經上訴人永康公司再三通知、催告，已善盡通知義務，被上訴人既仍不出面說明，顯對上訴人永康公司之主張無異議，上訴人永康公司自無庸給付系爭貨款，進而得主張被上訴人應退還前述已付款之瑕疵貨品部分貨款三十四萬八千二百三十六元。又上訴人永康公司得依民法第三百六十條請求賠償，縱系爭貨品上訴人永康公司應付款，亦可就系爭貨款主張以被上訴人應退還款三十四萬八千二百三十六元部分暨應對上訴人永康公司負財產上損害賠償責任部分相抵銷等語。
上訴人永康公司於八十八年一月十九日與被上訴人訂立「一九九九年三商行麒麟啤
酒經銷協議書」，期間至八十八年十二月卅一日止，其並於同年七月廿一日向被上訴人購買麒麟啤酒等商品，買賣價金總計為四十七萬七千四百七十二元，被上訴人已於同年月廿二日交付貨品，依約上訴人永康公司應於八十八年八月卅一日給付貨款，惟迄今仍未給付；又被上訴人提供如附件所示之電腦及相關設備供上訴人永康公司使用；上訴人乙○○○為經銷協議書連帶保證人之事實，為兩造所同認，並有一九九九年三商行麒麟啤酒經銷協議書、訂貨單、出貨單、電腦借用合約書等件在卷可稽，均堪信為真實。
至上訴人抗辯被上訴人前所交付之貨物有瑕疵，致其受有損害達三十四萬八千二百三十六元，另系爭貨物亦有瑕疵，應由被上訴人負賠償之責云云。經查：
㈠上情為被上訴人所否認，且自上訴人所提出之存證信函、律師函、八十七年六月
十六日鮮度管理單、八十七年六月廿五日進貨單、八十八年一月十五日退貨單、明細表等，均不足證明被上訴人所交付貨物有其所稱之瑕疵，故其辯稱得拒絕給付貨款、或縱應給付貨款而以遭下游廠商退貨賠償之損害主張抵銷，均不足採。
㈡更有甚者，系爭貨物於送交上訴人永康公司時均未過期，且已售出一部份之事實
，業據上訴人永康公司之法定代理人甲○○自認無訛（見本院八十九年十月二十四日準備程序筆錄），顯見被上訴人售予上訴人永康公司之系爭貨物並非過期商品。上訴人一再爭執被上訴人對於嗣後過期之商品應負回收義務，然系爭經銷協議書第十三條明文規定：「甲方（即被上訴人）運交乙方（即上訴人永康公司）之貨品，於保存期限內若有非人為因素導致之品質不良之情事，經甲方派人檢驗，查明確為甲方之責任者，甲方應接受退貨。若因超過保存期限則乙方不得要求退貨。」，被上訴人並無回收過期商品之義務，灼然明甚。依據上開條文規定，兩造對於所經銷之啤酒因過期而致之風險負擔已作明確之分配，上訴人於訂貨之時，本應衡酌銷售情況以定訂貨數量，豈可率爾驟下訂單，繼之單方要求被上訴人回收因銷售狀況不佳而致過期之商品，此種作法，無異片面變更契約中對過期商品風險負擔之分配原則，自屬無據，要無可採。
至於返還電腦及附屬設備部分之訴。經查：
㈠上訴人永康公司對於應返還如附表所示電腦、周邊設備及應用軟體予被上訴人一事為認諾，被上訴人此部分之請求，自應准許。
㈡系爭電腦借用合約與經銷協議書為各別之契約，電腦借用合約之借用人為上訴人
永康公司，上訴人乙○○○僅在經銷協議書上簽名擔任連帶保證人之事實，有該二份契約書在卷可憑。依據經銷協議書第八條第三項規定，保證責任包括「債務、應付未付款、債務人摯交債權人之票據及經債務人交付之客票票款及一切因本協議所生之違約事項所負之賠償責任及債務」，返還電腦之義務則不與焉，是應認上訴人乙○○○並無連帶返還如附表所示電腦、周邊設備及應用軟體予被上訴人之義務，被上訴人訴請其應負連帶返還之義務，並無所據，應予駁回。
綜上，上訴人永康公司未能證明被上訴人所交付之貨物有其所稱之瑕疵，業如前述
，從而，被上訴人請求為經銷契約連帶保證人之上訴人乙○○○與上訴人永康公司，應連帶清償貨款四十七萬七千四百七十二元，及自八十八年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。另被上訴人訴請上訴人永康公司應返還如附表所示之電腦、周邊設備及應用軟體，於法有據，亦應准許。至被上訴人訴請被上訴人乙○○○應連帶返還如附表所示電腦、周邊設備及應用軟體，為無理由，應予駁回。前開應准許部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，均無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人乙○○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
上訴人聲請訊問證人即被上訴人之員工劉維揚、林貴湖、蔡文雄，欲證明被上訴人
負有回收過期商品之義務，然針對此點，雙方所簽訂之經銷協議書已有明文規定，本院認無訊問證人之必要。又兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不再一一論列，併此說明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十二日
民事第二庭審判長法官丁蓓蓓
法官曾部倫法官陳婷玉右正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國八十九年十二月二十二日
法院書記官王儀