裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院94年上易字第372號刑事判決
裁判日期：民國94年07月20日
裁判案由：贓物
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第372號
上訴人即被告乙○○上列上訴人因贓物案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2521號中華民國94年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第22004號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第751號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以300元折算1日確定，於民國91年9月11日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知 鄭鴻義 （所涉強盜案件，業經最高法院判刑確定，現於台灣高雄監獄執行中）所持有摩托羅拉牌Ｖ2188型手機1具（序號000000000000000號），係鄭鴻義與 邱塋閎 （另經原審法院審理中）2人於92年8月25日晚間11時40分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，強盜甲○○所得之贓物，竟基於牙保贓物之犯意，於同年月28日與鄭鴻義一同持該手機前往高雄市「金時代當舖」，由乙○○提供身分證件，並以其名義典當後，得款新台幣（下同）200元朋分花用。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查被害人甲○○於司法警察調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且其於審判程序中並未到庭作證，亦不存在其於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符之情形，惟被告於原審及本院審判程序同意以前開被害人於司法警察調查中所為之陳述，作為證據（見原審卷第198頁、本院94年6月22日準備程序筆錄、94年7月6日審理筆錄），本院審酌該言詞陳述作成時之證據取得過程形式上並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認得為證據，而有證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人鄭鴻義於檢察官偵查中所為之陳述（見93年度偵字第4963號偵查卷第25頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且上開供述亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於92年8月28日與鄭鴻義一同持摩托羅拉牌Ｖ2188型手機1具，前往「金時代當舖」以其名義典當得款200元朋分花用之事實不諱，惟矢口否認知情為贓物，辯稱：我不知道上揭摩托羅拉牌Ｖ2188型手機係鄭鴻義強盜所得之贓物，鄭鴻義告知該摩托羅拉牌Ｖ2188型手機為其家中舊有之手機，其身上無錢而欲將之典當，但因其未攜帶證件，故由我出名典當等語。
二、經查：
（一）被告於92年8月28日以其名義於「金時代當舖」典當得款
200元之摩托羅拉牌Ｖ2188型手機1具（序號000000000000000號），係證人鄭鴻義與邱塋閎2人於同年月25日晚間11時40分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，強盜甲○○所得之贓物等情，業據證人鄭鴻義於檢察官偵查中及原審審理時結證明確（見93年度偵字第4963號偵查卷第24至27頁及原審卷第193頁至第197頁），核與被害人甲○○於警詢時（見警C卷第20頁至第21頁）指訴之情節大致相符，並有贓物認領保管單（見警C卷第52頁）、金時代當舖當票各1紙（見警C卷第37頁）附卷可稽。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，然上開摩托羅拉牌Ｖ2188型手機，被告知悉係鄭鴻義強盜所得之贓物等情，業據證人鄭鴻義於檢察官偵查中結證明確，其結證稱：我與邱邱塋閎於92年8月25日晚上11點40分左右，持刀在莊敬路搶了1位女的2188手機，拿刀這1件乙○○知道手機是我搶來的，我們把這支手機拿去典當200元，我跟乙○○平分，因為他有證件我才跟他一起去當等語（見93年度偵字第4963號偵查卷第25頁）。而證人鄭鴻義與被告並無嫌隙，應無甘冒犯罪之風險，無端設詞構陷被告之理，是認證人鄭鴻義上開證詞應屬可採。至證人鄭鴻義嗣雖於原審審理時改結證稱：摩托羅拉牌Ｖ2188型手機，被告不知係贓物等語（見原審卷第195頁），惟與其前於偵查中證詞顯有不符，應係事後迴護被告乙○○之詞，不足為採，應以其偵查中之證詞較為可採。
（三）綜上所述，足見被告乙○○前開所辯不知係贓物等語，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告牙保贓物犯行，堪以認定，
三、按所謂牙保即居間介紹之意，至其有償抑無償，直接或間接，皆與罪之成立無涉，故介紹典質，搬運、互易者亦屬之。故如知贓，而以一己之身分證代為典當，顯係以牙保之意思，為之媒介，應成立牙保贓物罪（司法院(78)廳刑一字第1692號研討結果參照），是核本件被告乙○○提供身分證件，以其名義，代為典當鄭鴻義強盜所得之摩托羅拉牌Ｖ2188型手機之行為，係犯刑法第349條第2項之牙保贓物罪，公訴人認被告係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪，容有誤會，惟其起訴之社會基本事實既屬同一，起訴法條自應予變更。又查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度易字第751號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以300元折算1日確定，於91年9月11日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。
四、原審就被告乙○○牙保贓物部分，以被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第300條，刑法第349條第2項、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，並審酌被告犯罪後猶否認犯行，態度欠佳，且因其牙保贓物之行為，間接促使財產性犯罪所得之日益猖獗，危害社會治安之情狀非輕，然念及其牙保贓物之犯行，僅獲利200元與鄭鴻義朋分花用等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭知如易科罰金之折算標準，其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告乙○○所犯收受贓物部分，經原審判處有期徒刑3月，被告上訴本院後，經被告撤回上訴而告確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年7月20日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年7月20日
書記官黃一秋附錄本件論罪條文：
中華民國刑法第349條收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。