裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1906號刑事判決
裁判日期：民國89年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一九○六號
上訴人乙○○即被告右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十九年度訴字第一七一五號八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第三二六二、三七九六），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因叁包（含包裝重叁點玖捌公克、淨重叁點零陸公克）、摻有海洛因之香煙貳支沒收銷燬之；煙絲肆包沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。扣案之安非他命壹瓶（重壹點玖公克）、安非他命拾伍包（重肆拾叁公克）沒收銷燬之；分裝空袋肆佰柒拾玖只、吸管叁支、電子磅秤壹台、皮包貳只、玻璃管吸食器貳支沒收。主刑部分應執行有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○曾於民國七十七年間，因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑七年確定，於八十二年一月二十八日假釋出獄，刑期至八十四年九月六日屆滿，以已執行論，次於八十八年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第六○○八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月九日以八十八年度毒偵字第一四一八號為不起訴處分。
二、乙○○猶不知悛悔警惕，復基於概括之犯意，自八十九年三月初（春節後約一月）起至同年五月一十九日止，在臺中縣○○鎮○○里○○路七五之三號住處，以將第一級毒品海洛因，摻入煙絲捲成香煙點火吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因，約一星期施用一次；另基於概括犯意，自八十九年一月十日起至同年五月二十九日止，在同址，先將第二級毒品甲基安非他命（原審誤載為安非他命）以電子磅秤分裝於空袋置於皮包內，施用時再將甲基安非命置於玻璃管吸食器內用火燒烤成煙後，用吸管吸用之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命，約二、三天施用一次。先於八十九年二月十五日下午七時許，在前址為警查獲，並扣得安非他命一瓶（重一．九公克）、乙○○所有供施用第二級毒甲基品安非他命用之分裝空袋四百七十九只、吸管三支、電子磅秤一台、皮包一只，驗尿呈甲基安非他命陽性反應；次於八十九年六月一日凌晨二時三十分許，在台中市○○路○○○巷○○○號前再次為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（含包裝重三．九八公克、淨重三．○六公克）、摻有海洛因之香煙二支、乙○○所有供施用第一級毒品海洛因用之煙絲四包、第二級毒品甲基安非他命十五包（重四十三公克）、乙○○所有供施用第二級毒品安非他命用之玻璃管吸食器二支、皮包一只，採尿送驗，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應。經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院以八十九年度毒聲字第三一二○號、第三三○四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
三、案經臺中市警察局移送及臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）坦承不諱，並有第一級毒品海洛因三包（含包裝重三．九八公克、淨重三．○六公克）、摻有海洛因之香煙二支、被告所有供施用第一級毒品海洛因用之煙絲四包、第二級毒品安非他命一瓶（重一．九公克）、安非他命十五包（重四十三公克）、被告所有供施用第二級毒品安非他命用之分裝空袋四百七十九只、吸管三支、電子磅秤一台、皮包二只、玻璃管吸食器二支扣案可資佐證，前開海洛因經送法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分無訛，有該局八十九年七月七日鑑定通知書附卷可稽，被告二次為警查獲時所採集之尿液，分送臺中縣衛生局及臺中市衛生局檢驗結果，分別呈甲基安非他命陽性反應；甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有臺中縣衛生局檢驗尿水報告書及臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書、臺中縣警察局豐原分局受理嫌疑人尿液採證真實姓名對照表、臺中市警察局刑警隊少年組委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表，附卷可稽，被告右揭連續施用第一、二級毒品之犯行，可以認定。被告於八十八年間因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第六○○八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月九日以八十八年度毒偵字第一四一八號為不起訴處分等情，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其於五年以內再犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品犯行，經原審法法院以八十九年度毒聲字第三一二○號、第三三○四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，亦有臺灣臺中看守所附設勒戒處所八十九年六月十三日中所正總字第四三六號函附之有繼續施用毒品傾向證明書附卷可參，本案事證明確，被告連續施用第一、二級毒品犯行洵堪認定。
二、被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪，其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品犯行，均時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均依連續犯規定論以一罪，並加重其刑，所犯前開二罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰之。被告曾於七十七年間因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑七年確定，於八十二年一月二十八日假釋出獄，刑期至八十四年九月六日屆滿，以已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均依刑法第四十七條規定加重其刑，並分別與前開連續犯加重規定遞加重之。公訴就事實欄所述被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行，未為起訴之部分，因與已起訴部之施用第一級、第二級毒品之犯行，有連續犯裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院均應併予審理，附此說明。原審依毒品危害防制條例第十條第一、二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款規定，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係自八十九年一月十日起開始吸用甲基安非他命，原審認自八十九年二月間起吸用；又被告係自八十九三月初即春節後約一個月起施用海洛因，原審認自八十九年二月間起（按被告於八十九年二月十五日經警採尿送驗，未呈嗎啡陽性反應）。又被告約二至三日施用甲基安非他命一次，約一星期施用海洛因一次，原審未予認定，認事尚有未洽。被告上訴意旨，空言指摘原判決不當，為無理由，惟原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將之撤銷，自為判決。爰審酌被告前因施用毒品犯行，甫經觀察、勒戒後猶故態復萌，再施用第一、二級毒品不輟，及其犯罪之動機、手段、所生之危害及犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案海洛因三包（含包裝重三．九八公克、淨重三．○六公克）、摻有海洛因之香煙二支係毒品危害防制條例第二條第二項規定之第一級毒品；安非他命一瓶（重一．九公克）、安非他命十五包（重四十三公克）則係同條項規定之第二級毒品，爰均依同條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；煙絲四包係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物；分裝空袋四百七十九只、吸管三支、電子磅秤一台、皮包二只、玻璃管吸食器二支係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告供陳在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，另被告於八十九年六月一日在臺中市○區○○路○○○巷○○○號前為警查獲時所扣得之白色藥丸九顆，經檢驗結果係含有第三級毒品氟硝西泮，即ＦＭ２（Flunitrazepam）成分，有內政部警政署刑事警察局八十九年六月十五日刑鑑字第七三二六○號鑑驗通知書附卷可稽，顯與本案被告施用第一、二級毒品犯行無關，不宜於本案併予宣告沒收銷燬之，末此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項，刑法十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖來信中華民國八十九年十二月十一日
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