裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第736號刑事判決
裁判日期：民國96年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第736號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1193號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2710號；併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1679號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹伍伍公克）沒收銷燬之；玻璃球吸食器貳組及吸管貳支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，甫於民國92年2月21日強制戒治執行完畢而釋放。復因毒品、竊盜、搶奪等案件，分別經法院判決有罪確定（施用第一級毒品判有期徒刑10月、施用第二級毒品判有期徒刑7月、竊盜判有期徒刑6月、搶奪判有期徒刑8月），嗣並定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，於94年11月24日縮短刑期假釋出監，甫於95年2月21日因假釋觀護期滿而執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自上開假釋出監後之某日起，至95年6月19日晚上8時許止，在台北縣三重市○○街○○號雅登汽車旅館112號房、同市○○街○○巷○○弄○號5樓等處所，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器加熱燒烤產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次(起訴書誤為安非他命)。 嗣先 於95年4月1日5時30分許在上開雅登汽車旅館112號房為警查獲，並扣得甲基安非他命1包（淨重0.17公克，嗣經送驗採樣0.015公克檢驗，驗餘0.0155公克）、供施用毒品所用之玻璃球吸食器2組及吸管2支等物。再於同年6月19日21時30分許，在臺北市○○市○○街○○巷○○弄○號5樓為警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、認定犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○對於上揭事實供承不諱（見原審卷第119、
136、140頁，本院96年5月24日審判筆錄），並有臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月17日、7月4日濫用藥物尿液檢驗報告各1件、甲基安非他命1包（臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月17日濫用藥物檢驗報告；原查獲淨重0.17公克，因鑑驗使用0.015公克，驗餘淨重0.155公克）、玻璃球吸食器2組、吸管2支及蒐證照片4幀在卷可佐。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
貳、論罪之理由：
一、被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則，茲分述如下：
㈠刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論
，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第56條關於連續犯之規定論處。
㈡刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見
解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。而修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，對被告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應直接適用裁判時法即修正後刑法第47條第1項之規定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。其多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法修正前連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再被告有如事實欄所載前科及有期徒刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定遞予加重其刑。
三、臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1679號移送併辦部分，與起訴被告施用第二級毒品部分有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，併此敘明。
參、撤銷改判之理由及科刑部分：
一、原審就被告施用第二級毒品之犯行認罪證明確，對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。本件被告既係故意再犯有期徒刑以上之罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，自應依一般法律適用之原則，適用「裁判時法」。原判決理由二之㈡既說明：「則修正前、後之規定，均成立累犯」等語，又說明「適用修正前之規定，對於被告並無不利，應適用修正前規定」等語，自欠允當。被告提起上訴，指摘原審量刑過重，其上訴固無理由，惟因原判決既有上揭可議之處，爰由本院撤銷改判，並審酌被告前因施用毒品經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
二、扣案之甲基安非他命一包（淨重0.17公克，因鑑驗使用0.015公克；驗餘0.155公克）係查獲之毒品，其包裝袋與毒品難以完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。玻璃球吸食器2組及吸管2支，係被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第56條（修正前）、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國96年6月7日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國96年6月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10絛施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。