臺灣高等法院96年度上訴字第1125號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1125號刑事判決

裁判日期：民國96年06月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1125號上訴人即被告甲○○
(另案於臺灣新竹監獄執行中)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2614號，中華民國95年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3914號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束期滿後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年9月10日以90年度毒偵字第524號為不起訴處分確定。又於91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴併聲請強制戒治，其中起訴部分，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1506號判處有期徒刑九月確定，另聲請強制戒治部分，則經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年8月26日強制戒治執行完畢；甲○○又於91年間因另犯竊盜罪，經同院以91年度易字第2935號判處有期徒刑七月確定，此部分罪刑嗣與上開施用毒品罪獲判有期徒刑九月部分，經同院以92年度聲字第1102號裁定應執行有期徒刑一年二月，於前述強制戒治完畢後接續自92年8月27日入監執行，迄93年10月2日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之95年2月6日上午某時，在臺北縣○○鎮○○街○○巷○號3樓住處，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於95年2月7日下午1時30分許，在臺北縣○○鎮○○街○○巷○號3樓為警查獲，且經警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果呈鴉片類藥物陽性反應，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○及檢察官於原審及本院審判期日，對本件之證據即：臺灣檢驗科技股份有限公司於95年2月27日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署桃園療養院95年10月17日桃療醫字第0950005366號函等供述證據，表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院逐一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開書面作成時並無不當取供之情形，認為作為證據亦屬適當，本件經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對上揭施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，其於95年2月7日下午2時30分許為警所採尿液經送驗結果，確呈施用鴉片類藥物陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於95年2月27日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一件在卷可稽，而該公司係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中鴉片類藥物（可待因、嗎啡）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。是被告自白與事實相符，自堪採信。
三、被告於原審雖以其曾到行政院衛生署桃園療養院參加戒毒計畫，每日到醫院喝美沙冬（Methadone），喝了三個月，當時醫護人員有說明所喝的是屬於鴉片類的毒品，在該段期間並未再施用毒品云云置辯，但查被告接受行政院衛生署桃園療養院替代療法之治療時間係95年3月30日至同年6月10日，有該院95年10月17日桃療醫字第0950005366號函附卷可憑，此與本件被告施用第一級毒品海洛因之時間係95年2月6日上午某時相較，前後相差月餘，難認兩者間有何相關，再者上揭行政院衛生署桃園療養院95年10月17日桃療醫字第0950005366號更明確函覆，服用該院替代藥物，並不會造成尿液嗎啡陽性反應，無從據此而為被告有利之事實認定。
四、被告於原審及本院審理中另具狀辯稱本件犯罪事實應為前案即臺灣板橋地方法院94年度訴字第2805號確定判決效力所及，不得重覆論究云云。惟「按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院卅二年上字第二五七八號判例參照），是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱『最後審理事實法院』而非謂『最後事實審』，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當。」，此有最高法院82年度第4次刑事庭會議決議可稽。被告前自94年4月中旬某日起至同年9月14日晚上11時許止之施用毒品犯行，經臺灣板橋地方法院於95年1月27日以94年度訴字第2805號判處有期徒刑一年，於95年3月6日確定，有該案號刑事判決(附於臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第1102號卷第60至62頁)及本院被告前案紀錄表在卷可參，本件被告施用毒品海洛因是在95年2月6日，乃屬在前案(臺灣板橋地方法院94年度訴字第2805號)最後事實審法院宣示判決(95年1月27日)後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，被告此部分所辯，自不能採，本院自應為實體上之裁判。
五、此外，被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束期滿後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年9月10日以90年度毒偵字第524號不起訴處分確定；又於91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年8月26日強制戒治執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，足徵被告係於經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級(原判決誤載為第二級，應予更正)毒品之犯行，至為灼然。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
六、查海洛因(原判決誤贅載甲基安非他命)係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用毒品海洛因而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖刑法第47條關於累犯之規定業經修正，並於94年2月2日公布，自95年7月1日施行，但無論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，對被告尚無所謂有利或不利之情形，自無需適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應逕予適用修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑(原審同認本件不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，但其認應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定部分，應予更正)。
七、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項(原審就此誤載為修正前刑法第47條，並引刑法第2條第1項前段部分，應予更正)，並爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒暨強制戒治後，仍不知警惕，竟又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，兼衡其於犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以示懲儆。至扣案之已拆封之注射針筒包裝袋一個，並非可供施用毒品之器具，且經被告否認與本件施用海洛因之犯行有關，不併予諭知沒收，其認事用法並無違誤(原判決因被告於原審否認犯罪，故記載其於95年2月7日下午2時30分許為警採尿回溯前26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。嗣被告於本院審理時坦承犯行，就其犯罪之時間、地點應予更正)，量刑亦稱妥適。被告上訴以本件應為前案判決效力所及，並請求輕判，為無理由，應予駁回。
八、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官前以95年度毒偵字第5626號移送原審併辦，經原審認與本件無連續犯之裁判上一罪關係，就該併案部分已予退併。該案嗣經該署檢察官另以96年度毒偵字第741號向臺灣板橋地方法院(96年度訴字第721號)提起公訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國96年6月7日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國96年6月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。