裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第386號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第386號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣雲林第二監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第762號中華民國95年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第1421號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經依原審法院八十八年度毒聲字第一六一三號裁定送觀察、勒戒處分後，因認有繼續施用毒品傾向，再依原審法院八十八年度毒聲字第一六七九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治滿三月，其成效經評比合格無繼續戒治之必要，經原審法院以八十九年毒聲字第三七三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄民國八十九年十月二十六日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，以已執行論，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於同年十一月四日以八十九年度戒毒偵字第四四三號為不起訴處分確定在案。乙○○又於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十二年度訴字第三一六號判決處以有期徒刑一年確定；又於九十三年間因偽證案件，經原審法院以九十三年度訴字第五一七號判決處以有期徒刑五月確定；上開二案件經接續執行，於九十四年三月三十一日假釋出監付保護管束，至九十四年五月九日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月十三日十八、十九時許間，在臺中縣大里市○○○路旁，以將海洛因加水稀釋置入注射針筒內，再以注射針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年八月十三日十八、十九時許間，在臺中縣大里市○○○路旁，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十五年八月十四日凌晨一時三十分經警徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知上情。
三、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一分別定有明文。本件被告所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由一名法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、訊據被告乙○○對於上開時、地，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次之事實，坦承不諱。而被告於九十五年八月十四日凌晨一時三十分許，經警徵得其同意採集尿液檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有南投縣政府警察局中興分局真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年八月二十四日實驗編號0000000號報告各一紙在卷可稽，被告上揭自白與事實相符，應可採信；被告於上開時、地，確有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事，應足以認定。次查，被告前因施用毒品案件，經依原審法院八十八年度毒聲字第一六一三號裁定送觀察、勒戒處分後，因認有繼續施用毒品傾向，再依原審法院八十八年度毒聲字第一六七九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治滿三月，其成效經評比合格無繼續戒治之必要，經原審法院以八十九年毒聲字第三七三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄八十九年十月二十六日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，以已執行論，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於同年十一月四日以八十九年度戒毒偵字第四四三號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而被告本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為固於八十九年間強制戒治執行完畢釋放後五年後所為，惟按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第三次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第十條規定處罰（最高法院九十五年五月九日九十五年第七次刑事庭會議決議、同院九十五年度台非字第五九號判決、九十五年度臺上字第一０七一號判決參照），則被告既於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十二年間，已再因施用毒品犯行，經原審法院判刑確定，則本件被告施用毒品犯行，自應依法追訴。事證已臻明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項施用二級毒品罪。其因施用而分別持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。又，被告於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十二年度訴字第三一六號判決處以有期徒刑一年確定；又於九十三年間因偽證案件，經原審法院以九十三年度訴字第五一七號判決處以有期徒刑五月確定；上開二案件經接續執行，於九十四年三月三十一日假釋出監付保護管束，至九十四年五月九日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其於刑之執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之刑之罪，依刑法第四十七條第一項規定，均為累犯，各應依法加重其刑。原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款之規定，並審酌被告有多次違反毒品危害防制條例及偽證等前科（參上揭紀錄表），素行欠佳，其前因施用毒品，經強制戒治處分執行完畢後，無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用毒品，且另於九十四年間亦因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以九十四年度訴字第七三九號判決分別判處罪刑（參上揭前科紀錄表），及本件查獲施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之次數各僅一次，被告於犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其施用第一級毒品部分，量處有期徒刑一年，就其施用第二級毒品部分，量處有期徒刑七月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年五月。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖以：被告於九十五年四月中旬某日起至同年十月五日二十時許止，在台中市○○區○○路四段六七二號六樓之十九居所，接連施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次，為警於九十五年十月五日凌晨零時三十分許，在台中市○○區○○路○段○○○號前查獲，扣得海洛因一包，此部分與原判決所認定之事實，具有集合犯之關係，屬於包括一罪，為法律上同一案件，原審未及審酌，就此部分漏未裁判，自嫌未洽，請撤銷原判決，另為適法之判決云云。然檢察官之上訴為無理由（理由見後述無從併案審理部分），應予駁回。
四、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理（九十六年度毒偵字第五九號、九十六年度毒偵字第五八六號）略以：㈠〈案號：九十六年度毒偵字第五九號〉被告基於施用毒品之同一犯意，自九十五年四月中旬之某日起至同年十月五日二十時許止，在臺中市○○區○○路四段六七二號六樓之十九住處，接連施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次，為警於九十五年十月五日零時三十分許，在臺中市○○區○○路四段六七二號前查獲，並扣得海洛因一包；㈡〈案號：九十六年度毒偵字第五八六號〉：被告自九十五年六月二十六日後之某日起至九十五年十月二十四日止，在臺中市○○區○○路○段○○○號六樓之十九室租屋處等處，以將第一級毒品海洛因少許摻水置入針筒內施打之方式，反覆施用第一級毒品海洛因多次；嗣於九十五年十月二十四日二十時四十分許，為警在上開處所查獲，並當場扣得海洛因二包等情，而認上開㈠、㈡部分與與本案檢察官起訴之犯行間，具有集合犯之關係，屬於包括一罪，為法律上之同一案件，應為起訴效力所及，而移請本院併案審理。惟按刑法第56條連續犯之規定業經總統於94年2月2日以總統華總一義字第09400014901號令刪除該條文，並自95年7月1日施行。而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。檢察官認上開移送本院併案審理部分，與被告經起訴而為有罪判決之部分，係屬集合犯之包括一罪，此項法律上見解，尚有可議之處，本院自屬無從併予審判，應將此部分退回由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國96年3月15日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。