裁判字號：最高法院91年台上字第6054號刑事判決
裁判日期：民國91年10月25日
裁判案由：因常業詐欺案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六０五四號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 莊國明 律師右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十八日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四０三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二一四九六、二七六六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分及上訴人乙○○常業詐欺部分之科刑判決，改判仍認上訴人等犯共同連續以文字煽惑他人犯罪及共同常業詐欺等罪，依牽連犯之規定，從一重均論以共同常業詐欺罪，甲○○處有期徒刑壹年拾月；乙○○處有期徒刑壹年陸月，固非無見。
惟查：㈠刑法第三百四十條之所謂常業詐欺罪，係包括以犯同法第三百三十九條第一項詐欺取財及第二項詐欺得利罪之行為為常業之兩種形態。原判決主文籠統記載上訴人等罪名為「常業詐欺」，而未表明以犯何種詐欺罪之行為為常業，不僅與法條用語不合，亦無從顯示上訴人等所犯法律應處罰之罪名，於法已有未合。又詐欺罪（詐欺取財或詐欺得利罪），以行為人主觀上有不法所有或不法利益之意圖為成立要件，原判決就上訴人等有無此項主觀上之犯意，既未於事實欄內為明白之認定，理由欄內復未論述說明，遽論上訴人等以常業詐欺罪，亦非適法。㈡有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾；又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件上訴人等之原審選任辯護人於原審主張：警方執行搜索之地點與搜索票上記載之應執行搜索地點不符，所為之搜索不合法，其扣得之證物並無證據能力等語；原判決則以「本件檢察官之搜索票所載之搜索地點為嘉義市○○路○○○號六樓之十六及六０八號九樓之三，而搜索扣押證明筆錄之搜索地點為嘉義市○○路○○○號六樓之十六及六０八號九樓之三與嘉義市○○○街○○○號，此有搜索票與搜索扣押證明筆錄在卷可查（一七一０號偵查卷第三十六頁至第四十二頁），辯護人稱至嘉義市○○路○○○號九樓之三搜索為非法搜索，與事證不合，本件司法警察另至嘉義市○○○街○○○號被告（即上訴人）乙○○處搜索，此地點雖未載於搜索票，但承辦司法警察係在檢察官之指揮下為之（一七一０號偵查卷第四十六頁），是應符合刑事訴訟法第一百三十一條不要式搜索之規定」等由，因認該辯護人之前揭主張，尚無可取（見原判決第二十四頁第三至十三行）。然依卷內資料，檢察官依其偵查當時之修正前刑事訴訟法簽發之搜索票，所載應加搜索之處所為「嘉義市○○路○○○號六樓之十六及六０八號九樓之三」（見他字第一七一０號偵查卷第四十二頁）；而依警製之搜索扣押證明筆錄之記載，警方實施搜索之地點則為「嘉義市○○路○○○號八樓之十六（非搜索票所載之『六樓』之十六）及六０八號九樓之三與嘉義市○○○街○○○號」（見同上卷第三十六頁至第四十一頁）。原判決認警方實際執行搜索之「嘉義市○○路○○○號八樓之十六」部分，為搜索票所載應加搜索之處所，顯與卷證資料不符；又此部分究竟僅屬搜索票上關於搜索地點之文字誤載，抑或已屬不依法定程序之搜索？原判決未予調查釐清，均有可議。又查卷附之承辦檢察官民國八十四年九月三十日簽呈，雖記載本件係經檢察官指揮員警偵辦而查獲等旨（見同上卷第四十六頁），惟按檢察官指揮偵辦之案件，司法警察並非當然即得實施（修正前）刑事訴訟法第一百三十一條之不要式搜索（或稱無令狀搜索），原判決並未說明警方另在搜索票所未記載之前揭「嘉義市○○○街○○○號」實施搜索，是否符合（修正前）刑事訴訟法第一百三十一條所列得為不要式搜索之法定原因，遽引檢察官前揭簽文而為上開論斷，並以該搜索所扣得之證物，資為本件判決基礎之一，難謂已符採證法則，併有判決理由不備之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月三十日