裁判字號：最高法院89年台上字第2274號刑事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二二七四號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 莊國明 律師右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月二日第二審判決（八十六年度上訴字第三一○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二一四九六、二七六六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分，及乙○○常業詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十三年十二月間起，基於概括之犯意，在嘉義市○○路○○○號九樓之三租屋為經營據點，開始連續販賣六合彩明牌與不特定人圖利，嗣於八十四年三月間，甲○○夥同上訴人乙○○，基於共同犯意之聯絡及行為分擔，並基於概括之犯意，由乙○○負責手擬「急，密卡自行對照單純可靠，乘勝追擊就要把握現在，拜託請勿拿別家跟我比，刊登和實際一致沒花招，條件如下：訂香港財經新聞一次半年六千元（新台幣，下同），即送密卡可自行對照使用十六期每次四支牌最少可中十三次三星」、「急，正實力派，沒有花招19、25、34、41，首創密卡自行對照免受干擾，讓你從半信半疑變無限感激，你若有猜忌和驕傲註定失敗，聯絡電話為（00）0000000、（00）0000000號 廖秀敏 」等廣告文稿，交由知情並基於幫助之概括犯意之台灣時報招攬廣告人員 陳美英 （已經第一審判決確定）連續多次代為刊登於台灣時報及中國晨報之全台灣區版面，其文字內容已足令不特定之人生簽賭決意或進而堅其決意，煽惑不特定之人簽注六合彩賭博。廣告刊出後，由乙○○、甲○○在上址以廖秀敏名義或化名接聽電話，先以訂購財經日報入會為名，即贈送密卡自行對照廣告登刊之四字暗語，等於四個號碼，保證穩中，誘使客戶信以為真，若顧客欲入會，須先繳納六千元，並誆稱若要更準之明牌，則須再匯入二萬四千元於前述人頭帳戶及甲○○所有或其他人頭之帳戶，甲○○則負責將核對明牌之「密卡」郵寄予客戶，以為取信，使 蔡素珠 、 陳煌垣 、 卓房男 、 張春松 、 林麗美 、 譚昌新 等八百餘人匯予如數之金額，累計共詐得四百餘萬元，迄八十四年九月二十八日為警查獲，並扣得如原判決附表所示之物等情，因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○有罪部分之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人等共同常業詐欺罪刑，固非無見。
惟按因犯罪所得之物，以屬於犯人者為限，始得沒收之，刑法第三十八條第三項前段規定甚明。而物是否因犯罪所得，自應依證據認定之。原判決理由甲、四，以原判決附表編號之物（即現金一百零五萬二千二百五十元）係上訴人等所共有，業據上訴人等供明在卷，顯為彼等犯罪所得，而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。惟原判決理由內並未說明何以認定該附表編號之物，係上訴人等犯罪所得之依據，已有理由不備之違法。且甲○○於原審已辯稱：扣案之現款，其中三十幾萬元係會款等語（見原審卷第二十四頁背面），究竟該附表編號所示之現款，係警方在何處扣押所得﹖是否全屬上訴人等犯罪所得款﹖尚非無疑。原審未待究明，遽認定為上訴人等犯罪所得，亦併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人等上訴意旨，執以指摘原判決關於甲○○部分及乙○○常業詐欺部分違法，非無理由，應認前述部分有撤銷發回更審之原因。又常業詐欺部分既經撤銷發回，基於審判不可分原則，煽惑他人犯罪及偽造文書部分，亦一併撤銷發回。至乙○○被訴行賄部分，業經原審判決無罪確定，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月四日