裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第899號刑事判決
裁判日期：民國92年02月12日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第八九九號
上訴人即被告丙○○
丁○○共同選任辯護人 莊國明 律師右列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第六六八號，中華民國八十六年三月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二一四九六號、第二七六六０號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分及丁○○詐欺部分均撤銷。
丙○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號一至十二所示之物均沒收。
丁○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號一至十二所示之物均沒收。
事實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，並基於常業詐欺之犯意，自民國（下同）八十三年十月間起，為籌備刊登廣告販賣俗稱「六合彩」明牌等事宜，以其在嘉義市○○路○○○號九樓之三租處為經營據點，先以每線電話新台幣（下同）一萬五千元之價格，向綽號「九五」之成年男子（真實年籍姓名不詳）購買以人頭 馮泉水 名義申請之（00）0000000、（00）0000000號等二線電話，再迂迴轉接至上開租處之（00）0000000號電話，繼以每個人頭帳戶二萬元之代價，向「九五」購買 方文宗 萬通商業銀行高雄分行00000000000000號、方文宗華信商業銀行高雄分行00000000000000號、 廖秀敏 中華商業銀行嘉義分行00000000000000號、廖秀敏大眾商業銀行嘉義分行000000000000號等人頭帳戶供己使用，待籌備妥當後，丙○○即於八十三年十二月間起，開始連續多次販賣六合彩明牌與不特定人圖利。嗣於八十四年三月間，丙○○即夥同丁○○，共同意圖為自己不法之所有，並基於常業詐欺及煽惑他人犯罪之概括犯意，由丁○○負責手擬「急，密卡自行對照單純可靠，乘勝追擊就要把握現在，拜託請勿拿別家跟我比，刊登和實際一致沒花招，條件如下：訂香港財經新聞一次半年六千元，即送密卡可自行對照使用十六期每次四支牌最少可中十三次三星」、「急，正實力派，沒有花招19、25、34、41，首創密卡自行對照免受干擾，讓你從半信半疑變無限感激，你若有猜忌和驕傲註定失敗，聯絡電話為（00）0000000、（00）0000000號廖秀敏」等廣告文稿，交由知情並基於幫助煽惑犯罪之概括犯意之台灣時報招攬廣告人員 陳美英 （業經原審判處有期徒刑三月，緩刑二年確定），連續多次代為刊登於台灣時報及中國晨報之全台灣區版面，使不特定之人因生簽賭決意或進而堅其決意，以藉文字公然煽惑該不特定之人入會並簽注六合彩賭博。
廣告刊出後，由丁○○、丙○○在上址以廖秀敏名義或化名接聽電話，先以訂購財經日報入會為名，即贈送密卡自行對照廣告登刊之四字暗語，等於四個號碼，保證穩中，誘使客戶信以為真，若顧客欲入會，須先繳納六千元，並誆稱若要更準之明牌，則須再匯入二萬四千元於前述人頭帳戶及丙○○所有之淡水郵局（帳號：0000000號）及大眾銀行嘉義分行（帳號：000000000000號）之帳戶，丙○○則負責將核對明牌之「密卡」郵寄予客戶，以為取信，使戊○○、 陳煌垣 、甲○○、 張春松 、乙○○、己○○等八百餘人陷於錯誤，匯予如數之金額至指定帳戶，丙○○即持前開人頭帳戶之金融卡及自己之存摺至各地銀行、郵局提款，累計詐得共計一千七百八十七萬八千六百零四點四三元（連同利息，起訴書記載概數為約一千七百八十七萬八千元），所得由丙○○、丁○○朋分花用，並恃為生活之資，以此為常業。後因被害人戊○○等無法核對出明牌後，始知受騙。嗣於八十四年九月二十八日上午十時三十分許，在上址為警當場查獲，並緊急搜索丙○○位於同市○○路○○○號八樓之十六住所及丁○○位於同市○○○街○○○號住所，扣得如附表編號一至二十七號所示之物（編號一至十二為丙○○、丁○○共有；編號十三為被害人所有；編號十四至二十三為丙○○所有，編號二十四至二十七為丁○○所有）。
二、案經臺北縣警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、丁○○固坦承於八十三年十月間起，由丙○○先行在嘉義市○○路租屋充作據點，再向綽號「九五」之不詳姓名男子購得上述電話及銀行之人頭戶，丙○○即自八十三年十二月間起連續多次販賣六合彩明牌予不特定人，嗣至八十四年三月間，丁○○加入，二人分工合作，以刊登廣告方式販賣明牌等事實，惟均矢口否認有煽惑他人犯罪及常業詐欺之犯行，並辯稱：該「明牌」係依照最近幾期六合彩所開出之機率較高之號碼加以組合，未保證一定會中，僅提供客戶參考。且前來詢問或購買明牌之人，本身即有意簽賭六合彩，被告等是否刊登廣告販賣明牌，對於賭性堅強之客戶而言，並不具有煽惑或鼓舞之作用，至於無意參與六合彩賭博者，根本不會閱覽此類廣告，更無受上開廣告煽惑或鼓舞之可能，故不足以構成煽惑他人犯罪；又被告等於報端刊登廣告販賣六合彩明牌之行為，屬要約之誘引，並無具體的對象，且廣告原即含有誇大商品效能之本質，與一般商品在報章上刊登廣告之性質無異，故與「施用詐術」行為無涉，亦不會使一般人陷於錯誤。況被告丙○○、丁○○為販售明牌所耗費之營業成本（主要係廣告費用）及所提供之相對服務與販售明牌之代價及實際所得，主、客之間存有對價與供需關係，無為自己或第三人不法所有之意圖。
再依核算結果，被告等所收取客戶之滙款，根本不足支付相關之費用，並無利得可言，是亦無構成詐欺罪之餘地。尤以被告等當時均有正當職業及固定之收入，縱有詐欺，殊無常業犯可言云云。
二、經查：㈠依被告丁○○先後所稱：「丙○○提議邀我共同經營販賣明牌，而於八十三年
十月由丙○○出面在嘉義市○○路○○○號七樓三六室（按此租屋處，業據被告丙○○於本院 陳明 係丁○○記錯，參本院九十二年一月十日訊問筆錄）並同時在六０八號九樓之三租屋當作辦公室，並利用中國晨報及臺灣時報刊登販賣明牌的電話號碼（00）0000000，廖秀敏（係人頭）的服務電話後，向電信局申請電話指轉至嘉義（00）0000000號，又再轉接至（０五）0000000號公司處，供不特定的人以電話打來，以購買財經日報的名義入會，每位會員需先匯入新臺幣六千元整到丙○○淡水郵局帳號0000000號或華信銀行高雄分行帳號00000000000000號及萬通商業銀行高雄分行帳號00000000000000號方文宗（係人頭戶）帳戶或中華商業銀行帳號00000000000000廖秀敏（係人頭戶）帳戶後，我們再以寄出密卡的方式讓客戶能在每一期開獎前核對，我們也會在每星期二、四兩天在中國晨報及臺灣時報刊出四個密卡表上的中文字讓客戶自行核對簽注，並經營至為警查獲為止。警方前來公司搜索時，我正在與客戶通電話，現場還有丙○○正在寫信封，準備要給客戶寄出密卡。我們所刊載在報上的廣告明牌並不一定會開出，那四個號碼是根據我自己計算出來的機率牌，並無其他的來源。在八十三年十月份左右在嘉義電信局門口向一位年約四十幾歲的外購買了一支（00）0000000號的電話供作轉接的最後總站。共向他購買了兩個人頭帳戶是方文宗，另購買一個人頭帳戶廖秀敏，總共是三個人頭帳戶。客戶看到我所刊登的報紙廣告後，打電話來跟我訂加入會員，取得密卡，每張密卡中有四十五個中文字，各加上一個阿拉伯數字由一－四十五號，每逢星期二、四我會在報上刊登四個中文字供客戶及會員自行對照，或是打電話來公司詢問，入會繳款後，每張密卡可使用兩個月，到期自然無法與下一期相對照。除郵局帳戶的款項是用存款簿直接向各地郵局提領，其餘均是以提款卡在不特定的各銀行提領，均是由丙○○出面提領。我們除了開支外，其餘的均分（偵查卷第二一四九六號第四頁正反面、第五頁反面至第六頁反面）。我所說平均分配盈餘完全實在。於我住處查扣土地銀行存簿及金融卡帳號000000000000號、嘉義市第二信用合作社存摺帳號00000000號、華南銀行存摺及金融卡帳號000000000000號、嘉義市第一信用合作社存摺帳號0000000號以上均是我的。我並沒有分得那麼多錢，只有偶而兩星期才可分到二十二、三萬元左右（偵查卷第二一四九六號第七頁正反面）。入會二個月六千元，每個月寫密卡給他們對照。被害人八百二十二位，一人六千元，是算八百二十二個人次，約四百多萬。原本 葉女 用自己戶頭，後人家來推銷人頭帳戶，我們以一萬五到二萬元購買。我自己寫的，牌是自己算的。是騙人的（偵查卷第二一四九六號第二六頁反面至第二七頁正面）。客戶要求更準一點，報三支牌，再匯給我二萬四千元（偵查卷第二一四九六號第四七頁反面）。對話記本我寫的。電話本我寄的，客戶打來問的沒有參加的，有參加的是抄另一本。當時查扣物是我們所有。是犯罪所用（偵查卷第二一四九六號第八十頁正反面）。原本是葉經營，我只是載他去幫他連絡而已，登報是我去登的，登臺灣時報及晨報。在高雄委託登的，是在嘉義打的電話。是葉小姐看報，打電話給陳美英，因為有全省都有人打電話過來，我推測是全省見報（原審卷第六六八號第二八頁正面、第二九頁正面）。我是看報紙有招攬，見報應是全省（原審卷第六六八號第五三頁反面）。財經日報是我們廣告之各稿（見原審卷第六六八號第七九頁反面）、八十四年三月初左右。電話原來就有了，後來再買二支電話，登報是我寫傳真過去給陳美英登報的。我寫的稿子，再傳真過去給她去登。是用四字對照，如有交六千元就每月寄給他，均是以機率字的編牌寄給他（原審卷第六六八號第一二一頁反面至第一二二頁正面）。我是在八十四年三月底、四月初才加入的，我不知她如何買帳戶，且亦有電話在使用（原審卷第六六八號第一三二頁正面）。與丙○○共同販賣六合彩明牌及在報上刊登廣告等事實沒有錯。其他繳費六千元以密卡對照廣告沒有錯，另二萬四千元是進一步教客戶的，未加保證（本院上訴審卷第三一０六號第四九頁反面至第五十頁正面）。我只是幫忙寫稿。我只是擬稿、接電話，錢是丙○○去領的（見本院更一卷第四０三號第三五頁反面至第三六頁正面）。字是我寫的。我去刊的，廣告費不清楚，一星期約十萬上下，以收據為準（本院更一卷第四０三號第七三頁反面至第七四頁正面）」等語，足見其與丙○○合夥經營之模式。且其亦稱：「我們所刊載在報上的廣告明牌不一定會開出，那四個號碼是我自己計算來的機率牌，並無其他來源（見偵查卷第五頁背面）。另於偵查中檢察官訊及：「賣六合彩明牌明牌是騙人的？」，被告丁○○清楚答稱：「是」（見偵查卷第二十七頁）。而就訊之「最高機密牌還要再付二萬四千元？」答稱：「客戶要求更準一點，報三支牌，再匯給我二萬四千元」（見偵查卷第四十七頁背面）。且於原審稱：「我只是想說要怎麼講，客戶才會相信，參考（對話記本）而已」（見偵查卷第八十頁），可見被告丁○○既明知其所提供之號碼是否命中係基於偶然之機率，亦無法事前得知香港六合彩開獎獎號，何以於廣告中刊登「使用十六期每次四支牌最少可中十三次三星」等用語，且若被告丙○○、丁○○無詐欺之意圖，為何於事先擬定如何招攬客戶使客戶信以為真之「對話記事本」。參以一般看到廣告後，會打電話與之接洽者，應係希望中獎之人，若被告丙○○、丁○○未給予其「必定命中」之承諾，使其誤信，被害人豈有僅憑數通電話即與被告丙○○、丁○○達成合意而事先匯入六千元甚至二萬四千元之理。顯見被告丙○○、丁○○有詐欺之故意，且施用詐術，使打電話去之客戶陷於錯誤而交付財物，其等為自己不法所有之意圖甚明。又雖其所提供之號碼曾經命中，亦屬偶然，尚不能執此偶有中奬之情形，即謂被告等真有事先猜中六合彩中奬號碼之本領，而認無詐欺情事，是其等前開所辯之為商業行為與不屬於詐欺等詞，即均不可採。而依證人陳美英於原審中所稱：「劉是用呼叫器找我登，以夾報方式登廣告，金額我忘了，我登給臺灣時報，例行廣告，我將稿子傳給他（原審卷第六六八號第二八頁正面）。是登中國晨報、臺灣時報，夾報不一定，有的是地區，有的是全省的（原審卷第六六八號第八十頁正面）。他們把錢匯到我鳳山戶頭，前後總共登了五、六個月，均是丁○○與我接洽的，以傳真稿給我，我就去刊登了。他們要求什麼報，我就照登，均依客戶之要求的（原審卷第六六八號第一二一頁反面）」等語，益見被告丁○○確參與其事無訛。
㈡又被告丙○○亦前後陳稱：「我邀請丁○○共同經營販賣六合彩明牌，我本人
出面承租嘉義市○○路○○○號九樓之三之套房當作辦公室，並在每星期一至四在中國晨報和臺灣時報刊登販賣六合彩明牌之電話號碼（00）0000000和（00）0000000號廖秀敏的服務電話，之後向電信局申請電話指轉至（00）0000000號辦公室處，供不特定人士以電話購買財經日報之名義會招收會員，每位會員需先匯入新臺幣六千元整至戶名：丙○○淡水郵局帳號0000000，或戶名：方文宗萬通銀行高雄分行帳號00000000000000，或戶名：方文宗華信銀行高雄分行帳號00000000000000，或戶名：廖秀敏中華商業銀行帳號00000000000000，或戶名：丙○○大眾銀行嘉義分行帳號000000000000後，以服務二個月為限，然後我再以郵寄方式寄給會員所留之姓名、住址，寄給會員密卡對照卡，讓會員在每星期二、四兩天在中國晨報及臺灣時報刊登四個密卡對照表上之中文字，讓客戶會員自行核對簽注，若未收到密卡之會員，則以打電話方式直接問六合彩明牌而告之。當場除了我之外，還有丁○○，我當時在寫信封準備寄密卡對照表給會員，而丁○○正在聽電話。每天招募之會員從十人至三十人不等，而匯入我提供帳號之金額從五萬四千元至十八萬元不等。我所提供會員之六合彩明牌，是以最近幾期出現之號碼、機率較多之號碼，提供四個號碼給會員。我和方文宗、廖秀敏、馮泉水並無關係也互不認識，他們只是人頭，並無參與犯案。每個人頭戶是新臺幣二萬元向九五代號之先生購買，我共購買兩個人頭戶是方文宗和廖秀敏。而所使用之電話，是由我看到報紙廣告刊登之電話出租之廣告，再由我打電話過去接洽，由臺北之通信公司負責幫我指定轉接到嘉義，我共申請三支電話，分別為(00）0000000轉接至（00）0000000再轉接至0000000（辦公室），每支價錢為新臺幣一萬五千元正，共為四萬五千元新臺幣。我們販賣六合彩明牌所得金錢都是由我本人提領，而扣除當日之開銷後，以會員當日所匯之金錢總數對半分。我都存在華南銀行嘉南分行和大眾銀行嘉義分行，戶名為我本人丙○○（偵查卷第二一四九六號第九頁正面至第十頁反面）。我八十三年十月一日租那房子，籌備電話刊登廣告，八十四年一月開始營業。劉三月底加入。八百多個人次，二個月六千元。四百多萬，都是我在處理。也是我去領錢，還有寄密卡給客戶，劉除了聽電話之外，就是上下班，大部分電話是他在接聽，扣掉開銷利潤平分（偵查卷第二一四九六號第二七頁反面至第二八頁正面）。我看臺灣時報的電話出租廣告，請他們來拉線的。一支一萬五千元，共裝三支電話，八十三年十二月裝的。因民間有做全車的，一車四千元，為了減低他們的成本就報三支牌給他們，費用是二萬四千元（偵查卷第二一四九六號第四七頁正反面）。八十三年十月一日開始租屋，八十四年一月才開始做。十月租屋子後，偶爾會有一、二個客戶來跟我買明牌。對話記本他寫的，我會照著唸。當時查扣物是我們所有。是犯罪所用（偵查卷第二一四九六號第八十頁正反面）。民族路之房子是我租的。是在嘉義市打的。有登要交六千元當會員，我們就給他對照單（原審卷第六六八號第二七頁反面至第二九頁正面）。是我原來申請的，金財神大樓六樓是我住處，九樓是辦公處所，電話原裝在六樓，後來接到九樓去用，我有刊臺灣時報及中國晨報，我不知道他如何知道，告訴我這樣會危險，要我利用那帳單，他只給我金融卡而已。（見原審卷第六六八號第五三頁反面）財經日報是提供參考名牌，我是用密卡四十五格以四十五國字來代表號碼，每次用一個月，但我連續寄二個月。他們打電話，我才告訴他帳單，我才問他們住址，再寄去（原審卷第六六八號第七九頁反面至第八十頁正面）。是我使用，我是向電話代辦者用的，是看報紙去請他們來接的，我是以臺灣時報及中國晨報登報以二個月六千元匯入我郵局之帳戶內，我以國字代表提供給六合彩者參考，後來聽九五的人說這樣做很危險，不要用自己之帳戶，我是以寄給客戶四十五個國字，每一國字均代表一個號碼，叫他們買報紙自己來對，後來之帳戶是九五提供給我，電話每支一萬五千元，戶頭不是我去開的，只給我提款而已（原審卷第六六八號第九八頁正面至第九九頁正面）。原本我用我自己之電話，他看我刊的廣告，自己來推銷的，我的有過戶，二三是房東電話，九五叫我不要用自己之電話，才向我推銷。約八百多人，起先是錢匯入我郵局，後來我用方文宗及廖秀敏之帳戶，是九五賣給我的，一名是二萬元。是的，總共連我的是五個戶頭，．．．，我就叫他們匯入我戶頭。我不認識，買時是交金融卡給我而已。原來我是登嘉義，後來由丁○○叫陳美英去登報的。是與陳美英結帳之劃撥單收據（原審卷第六六八號第一一九頁反面至第一二一頁正面）。戶頭是我買的（原審卷第六六八號第一三二頁反面）。購買電話轉接及帳戶之事實沒有錯，我承認自己自八十三年十二月起及八十四年三月起與丁○○共同販賣明牌（本院上訴審卷第三一０六號第四九頁反面）。我是二、四才有去聽電話，有些歐巴桑看不懂字，打電話來問，我才教他們怎麼看字（本院更一卷第四０三號第三六頁正面）」等語，是就共同刊登廣告販賣六合彩明牌部分之基本事實，二人所陳互核相符，亦足徵被告丙○○有租屋申請電話、領款，並與丁○○有接聽電話與刊登廣告販賣明牌等情事，是被告丙○○與丁○○二人顯有共同犯意聯絡與行為分擔，核屬共同正犯。
㈢另據被害人戊○○於警訊中陳稱：「我於民國八十四年八月二十五、二十六日
在臺灣時報刊登廣告、販賣明牌的電話號碼（00）0000000廖秀敏，我匯入玉山信義分行。我於民國八十四年八月二十五、二十六日加入該會員。我於民國八十四年八月二十六日左右，臺北縣土城市第一銀行匯入玉山信義分行。我匯款一次六千元正。郵寄方式收到明牌及密卡。我於九月初開始收到所提供明牌，並無能順利開出明牌（偵查卷第二一四九六號第九六頁正反面）」等語，被害人陳煌垣所稱：「我於民國八十四年八月初在臺灣時報刊登販賣明牌的電話號碼（00）0000000廖秀敏，我在中國銀行匯入。我於民國八十四年八月初左右加入該會員。我於民國八十四年八月初左右，臺北市內湖中國銀行匯入廖秀敏帳戶內。我匯款一次六千元正。郵寄方式收到明牌及密卡。我於八月初開始收到提供明牌密卡，有十期內有開出四期（偵查卷第二一四九六號第一０一頁正反面）」等語。被害人甲○○所陳：「我是於八十四年八月十幾日在中國晨報上看到廖秀敏刊登販賣明牌電話（00）0000000，我打電話去，他要我先寄錢六千元去訂一份財經日報，內夾一張密卡，再過一星期我再打去，他告訴我再匯二萬四千元，在八月底才收到密卡。我是在八十四年八月中旬加入該會會員。我是在第一次八十四年八月十幾日、第二次八十四年八月二十一、二日在臺北縣○○鎮○○路臺北中小企銀匯入嘉義中國商銀行廖秀敏的帳戶內。我共匯入三萬元。我付了三萬元後，在八十四年八月底左右，他用牛皮紙袋內裝一張密卡寄給我的。該會是在開獎前一天（即星期一、三）的中國晨報上廣告版，會註明四個字，要我自行對照，所提供之明牌我下注之期都未曾開出，之後我就沒有再下注簽牌（偵查卷第二一四九六號第一０三頁正反面）」等語，被害人張春松所述：「我是因家中有訂中國晨報，從廣告上看到廖秀敏所刊登電話（00）0000000販賣明牌，才打電話去，該會告訴我先付六千元訂一份財經日報，內夾一張密卡，時間是八十四年七月底左右。是在八十四年七月底左右加入該會。我是在八十四年七月底左右在三重市○○街第一商銀匯入嘉義玉山銀行廖秀敏帳戶內。我共匯入六千元，只有一次而已。我是訂一份財經日報，在報內夾一張密卡。我是在八十四年七月底收到密卡，並開始對號碼，大約對了六次左右就因我在八十四年八月十八日車傷就沒有再對號了，該會所提供之明牌每期只能開出一號，並不能都出現二或三個號碼（偵查卷第二一四九六號第一０四頁正反面）」等語，被害人乙○○所陳：「我是看中國晨報上廖秀敏所刊登的電話（00）0000000販賣明牌，我打電話加入該會的。我是在八十四年八月二十日左右加入該會的。我是在八十四年八月二十一日左右在板橋市○○路花蓮企銀匯至嘉義廖秀敏之中華商業銀行帳號00000000000000內。我第一次匯六千元是八十四年八月二十一日左右，過兩天她再叫我匯二萬四千元。我並沒有收到任何明牌（密卡）。我沒有收到該會提供之明牌，亦不知明牌是否順利開出（偵查卷第二一四九六號第一０六頁正反面）」等語，被害人己○○所陳：「我是看晨報得知該會，我打電話去問，一個女的接電話，說要加入會員先將新臺幣六千元電匯到他們的帳戶內，等他們收到錢，會再和我電話連絡。我是於八十四年七月日子是那一天我不清楚加入會員。我八十四年七月份在新店農會匯款到嘉義大眾銀行廖秀敏帳戶內。我共匯入一次新臺幣六千元，期間二個月。我將錢電匯去後，就是加入會員，他們就會將明牌及密卡教你如何使用，寄到我家。該會將明牌寄給我後，每期（從錢電匯到他們帳戶開始）用密卡對晨報及臺灣時報上的密碼使用二個月，明牌開出次數不一定（偵查卷第二一四九六號第一０九頁正反面）」等語。並依被害人 陳耀輝 之檢舉書所載：「丙○○利用中國晨報刊登六合彩明牌詐欺幾千萬元，使被害人財產失去了不少，每人每月入會六千元，結果沒有一次中獎。他設在淡水郵局0000000帳戶（偵查卷第一五四０號第一頁）」，亦可知被告等之行為實屬詐欺。
㈣再就被告丙○○、丁○○所刊登之「廣告」而言，固含有誇大其實之本質，惟
本案欲購買「明牌」之人於廣告內容中並不能直接知道所謂明牌號碼，必須去電與被告丙○○、丁○○聯絡，被告丙○○、丁○○再個別加以推銷，是已有具體之相對人，且客戶於聽信被告丙○○、丁○○說詞後，即須先將報酬匯入被告丙○○之前揭帳戶，而不問該號碼是否確實命中，被告等已經先行獲利，即使事後被害人發現明牌不準，已無從索回所交付之款項，被告等穩賺不賠，益見被告丙○○、丁○○有詐欺取財之故意，且被害之客戶亦因此陷於錯誤而交付財物無疑，辯護人雖稱：「被害人己○○等人均等被告寄來的明牌，是被告並無施詐，關鍵在於有無提供明牌而非所提供明牌準不準確」云云，然查上開被害人依被告所提供之所謂明牌或密卡等，並未中獎，且被告丁○○亦於警、偵訊陳明係為騙人，則被告等販售不實虛偽之明牌，縱其或確有寄出明牌，但仍顯為詐欺行為，辯護人不論內容只主張外觀表象，尚有未合。
㈤被告丙○○不在其住處經營本件販賣六合彩而另租嘉義市○○路○○○號九樓
之三租處為經營據點，並先以每線電話一萬五千元之價格，向綽號「九五」之成年男子（真實年籍姓名不詳）購買以人頭馮泉水名義申請之（00）0000000、（00）0000000號等二線電話，再迂迴轉接至上開租處之
（00）0000000號電話，繼以每個人頭帳戶二萬元之代價，向「九五」購買方文宗萬通商業銀行高雄分行00000000000000號、方文宗華信商業銀行高雄分行00000000000000號、廖秀敏中華商業銀行嘉義分行00000000000000號、廖秀敏大眾商業銀行嘉義分行000000000000號等人頭帳戶供己使用，是依上已足認被告丙○○就其所為已有違法之認識。又詳核被告等刊登於報端之廣告內容：「急，密卡自行對照單純可靠，乘勝追擊就要把握現在，拜託請勿拿別家跟我比，刊登和實際一致沒花招，條件如下：訂香港財經新聞一次半年六千元，即送密卡可自行對照使用十六期每次四支牌最少可中十三次三星」、「急，正實力派，沒有花招19、25、34、41，首創密卡自行對照免受干擾，讓你從半信半疑變無限感激，你若有猜忌和驕傲註定失敗，聯絡電話為（00）0000000、（00）0000000號廖秀敏」、「所簽四支牌非常聽話會一一落下」（廣告內容見第一七一０號偵查卷第四三頁反面、第二一四九六號偵查卷第二一頁）云云，無非以高中奬率，甚而「一一落下」為餌，煽惑原無意簽賭六合彩之人，或尚有遲疑，未決意簽賭者，利用廣告指定之電話與被告等聯絡，依被告等之指示加入會員並滙款購買明牌，憑以簽賭六合彩，且其內容有使人誤信為被告等人所提供之密卡得以簽中六合彩，是被告等均有以文字公然煽惑他人犯罪之主觀犯意及客觀行為亦明，被告二人辯稱未煽惑他人犯罪，與辯護人稱客戶並未陷於錯誤或並無「保證穩中」等，自均不可採。
㈥被告辯護人雖復指稱：臺北地方法院檢察署檢察官侯寬仁開具之搜索票，載明
搜索處所為嘉義市○○路○○○號六樓之十六及六０八號九樓之三，有該搜索票為憑，但警員 段國瑞 除前往搜索票所載之嘉義市○○路○○○號九樓之三搜索外，另又濫權前往搜索票所未記載之下列兩處地點搜索：其一為嘉義市○○路○○○號八樓之十六，其二為同市○○○街○○○號，此搜索不合法定程序，則其非法取得之證據，亦不據證據能力云云。然查，據依臺北縣警察局刑事案件移送書（見偵字第二一四九六號卷，第一頁）所載，警方係於八十四年九月二十八日十時三十分持搜索票對嘉義市○○路○○○號九樓之三（用以做辦公室）進行搜索，當場查獲犯罪嫌疑人丁○○、丙○○到案，並查扣贓證物乙批，嗣再於八十四年九月二十八日十二時及十四時二十分，分別前往犯嫌丙○○、丁○○『住處』進行搜索，也分別查扣贓證物乙批始帶局偵辦等語。核與被告二人於本院所供搜索時程相符（見本院九十二年一月十日訊問筆錄），而證人即執行搜索之警員 劉運發 亦於本院更㈠審證稱：（辯護人：偵查卷中警察搜索的地點，與搜索票上的地點不符合，搜索不合法定程序？）我們是對於現行犯的市○○路○○○號八樓之十六（即丙○○住居所）及嘉義市○○○街○○○號（即丁○○住居所）並非基於搜索票所載，而係依修正前刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款前段因逮捕被告，司法警發或司法警察官雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所之規定，而逕行搜索。另參酌在嘉義市○○路○○○號九樓之三查獲之情狀及查扣之證物，顯足以認定檢舉人陳耀輝舉發之事實為真，自得在同一時間對被告住居所、或其他相關處所進行搜索，以免再行申請搜索票往返期間，證據遭受湮滅，故應認警方另二處住處之搜索亦有其急迫性，是應符合刑事訴訟法第一百三十一條不要式搜索之規定，故辯護人稱司法警察為非法搜索，尚有誤解。至其搜索所扣得之證物，仍得為認定本件犯罪之依據。
㈦查刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪
而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例參照）。被告丙○○、丁○○在上址被查獲，其等經營時日非短，且刊登廣告、在場接聽電話、逐日提領被害人匯入款項、寄發明牌密卡及有固定之營運場所，是依上說明，被告丙○○、丁○○二人均為以前開行為為常業甚明，被告二人辯稱另有保險等職業，均無礙其等以前開犯行為常業之認定。
㈧又辯護人雖另稱：被告等所得僅四百九十三萬元至被查獲時尚虧損近二百萬元
，惟查上開四百九十三萬元，係辯護人以會員八百二十二人，每人僅被詐得一次六千元所核計（822*6,000=4,932,000），惟實際上尚有被害人再匯款二萬四千元，以求被告二人所佯稱更精準之明牌，其前開詐得金額，顯然故行低估。且稽查本案至查獲時止，方文宗萬通商業銀行高雄分行00000000000000號四十八萬九千元，方文宗華信商業銀行高雄分行00000000000000號共有收款（包括利息）七十八萬九千二百三十四元、廖秀敏中華商業銀行嘉義分行00000000000000號二百六十九萬二千元、廖秀敏大眾商業銀行嘉義分行000000000000號共有收款（包括利息）五百七十萬八千七百零一元，丙○○所有之淡水郵局（帳號：0000000號）共有收款（包括利息）八百十九萬九千六百六十九元四角三分，共計一千七百八十七萬八千六百零四點四三元，以上分別有萬通商業銀行高雄分行、華信商業銀行高雄分行、中華商業銀行嘉義分行函、丙○○所有之淡水郵局（帳號：0000000號）帳與淡水郵局函在卷可查（外放證物袋與一七一０號偵查卷第九頁至第二七頁），而計算方法為將整筆與本件相關之六千元與二萬四千元計入，另被告丙○○則幾乎逐日隨即提出被害人所匯入之款（見一七一０號偵查卷第十一頁至第二七頁提款資料），是被告二人及其辯護人先後辯稱部分款為被告推銷化妝品、或銀行貸款、或有虧損等情，均未提出具體事證及資金流向以明之，而本院亦查無被告所稱百萬元以上之大額銀行貸款存入上開帳戶，所辯顯與事證不合，均不足採信。
㈨此外，有現場搜索相片三十五張在卷可查（外放證物袋），依查扣之會員簿相
片內容所示（編號第二十七號相片），亦足認前開方文宗等人之帳戶確為被告等使用，另復有附表編號一至十三之扣押證物為佐。
綜上所述，被告二人及其選任辯護人所辯各節，無非事後卸責之詞，均不足採信。本件犯罪明確，其等煽惑他人犯罪及常業詐欺之犯行，俱堪認定。
三、核被告丙○○、丁○○刊登六合彩廣告販賣明牌之行為，係觸犯刑法第一百五十三第一款以文字公然煽惑他人犯罪之罪，其所為先後多次犯行，時間緊密，所犯構成要件復相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告二人販賣六合彩明牌，不論是否命中，客戶均須先交付六千元或二萬四千元之代價，並藉此反覆多次之詐欺行為，先後已有八百餘人受騙而交付財物，被告丙○○、丁○○所得頗豐，顯係恃此為生，並以之為常業，雖被告丙○○、丁○○均辯稱另有他職，惟刑法上之常業犯，只須行為人主觀上有恃某種行為維生，且客觀上亦反覆此一行為，有事實之表現即為已足，至其有無他職，則非所問。茲被告等長期從事販賣明牌從中牟利，被害人多達數百人，所得不法利益（匯入六千元至二萬四千元不等）亦有一千七百八十七萬八千餘元（連同利息）之多，其具有恃此維生之主觀犯意及事實表現甚明，核其等所為，係犯刑法第三百四十條以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪。被告於行為後，刑法第三百四十條業於八十八年二月三日修正公布，修正後之法定刑度與修正前之刑度(其中罰金額度依罰金罰鍰提高標準條例提高後)相同，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之新法。被告二人自八十四年三月以後之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯；又被告等所犯以文字公然煽惑他人犯罪與常業詐欺二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定應從較重之常業詐欺罪處斷。公訴人雖指稱被告丙○○、丁○○另有共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第二百十五條偽造文書等罪嫌云云，惟綜觀起訴事實所記載，並未敘及被告丙○○、丁○○究如何偽造文書；且被告丙○○事先固然向綽號「九五」之不詳姓名男子購買電話使用權，及人頭帳戶，其中電話使用權部分，使用電話或繳交電話費並無任何偽造文書可言，應甚為明顯；即人頭帳戶部分，依被告主觀之認知，既屬「人頭戶」，並由「九五」交付存摺及印鑑，則開戶名義人自有概括允許他人使用之承諾，是日後被告有以人頭戶開戶者之名義，製作提款單提款情事，亦欠缺偽造文書之犯意。至於被告等於刊登廣告時以「廖秀敏」名義為連絡人部分，經核僅以「廖秀敏」名義接聽電話，指示來電詢問者，滙款事宜，並未以「廖秀敏」名義製作任何文書，此部分亦無偽造文書可言。是被告等並無公訴人所指之刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第二百十五條之犯行，此部分尚不能證明被告二人犯罪，惟依公訴意旨，此部分與前開有罪部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併予敍明。
四、原審以被告二人上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴刑法第三百四十條之所謂常業詐欺罪，係包括以犯同法第三百三十九條第一項詐欺取財及第二項詐欺得利罪之行為為常業之兩種形態。原判決主文籠統記載上訴人等罪名為「常業詐欺」，而未表明以犯何種詐欺罪之行為為常業，不僅與法條用語不合，亦無從顯示上訴人等所犯法律應處罰之罪名，於法已有未合。又詐欺罪（詐欺取財或詐欺得利罪），亦以行為人主觀上有不法所有或不法利益之意圖為成立要件，原判決就上訴人等有無此項主觀上之犯意，既未於事實欄內為明白之認定，理由欄內復未論述說明，遽論上訴人等以常業詐欺罪，亦非適法；⑵起訴書所載之被告詐得款約一千七百八十七萬八千元，原判決竟誤認為詐得四百餘萬元（理由如前）；⑶被告丁○○自八十四年三月起，始與被告丙○○基於犯意聯絡及行為分擔，刊登廣告煽惑他人犯罪及販賣明牌，是彼等二人構成共同正犯之時間，在八十四年三月以後，在此之前，僅屬丙○○個人之犯罪，原判決僅泛稱被告等二人為共同正犯，而未對於二人共同犯罪之時間予以區分，亦有未洽；⑷原判決認定被告二人均犯有刑法第一百五十三條之妨害秩序罪，但在判決理由中僅敍明被告等構成常業詐欺罪之依據，對於被告等如何獨犯妨害秩序罪，則未置一詞，理由亦嫌不備；⑸又起訴書犯罪證據併所犯法條欄，已載明被告另涉刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第二百十五條等罪嫌云云，且敘明被告所犯上述偽造文書等罪嫌與妨害秩序及常業詐欺間有方法結果，為牽連犯，應從一重處斷，故顯然並非贅引起訴法條。雖檢察官對其起訴之偽造文書部分，未於犯罪事實中詳予論述，並舉證證明，且經查亦欠缺積極證據足以證明被告等有偽造文書之犯行，惟此乃被告犯罪不能證明之問題，應不另為無罪之諭知。原判決徒以起訴書所引偽造文書部分法條顯係贅餘云云，一語帶過，難謂妥適；⑹依搜索扣押證明筆錄所載，在嘉義市○○路○○○號九樓之三經營據點所查扣者為現金七十三萬七千二百五十元（二一四九六號偵查卷第十三頁），是原判決附表十三所列之現金一百零五萬二千二百五十元，其中顯有三十一萬五千元非自前開犯罪經營據點所查扣，訊據證人即承辦司法警察劉運發稱：「當初我們在監控時，被告沒有其他生意，只是在接電話而已。是在被告的現場及住的地方找到的。在丙○○的住處找到的，我們監聽五個多月，丁○○負責聽電話，丙○○去不同的提款機把不特定人匯入的錢領出來。我們有打電話去問，訂報紙是暗語，要我們把錢寄過去，才會把資料寄來。我們沒有在丁○○的身上找到錢，我們是對於現行犯的）」等語，另證人即承辦司法警察段國瑞稱：「三個地點，沒印象。沒有搜索被告丙○○、丁○○之身體。劉只穿內褲，丙○○的皮包是請她自己打開的（本院更一卷第四０三號第七二頁反面至第七三頁正面）」等語，而證人即被告丙○○同事 郭碧桃 則證稱：「她有跟一個會，八十二年一月二十五日起，共有三十三人（含會首），會員都是我的同事、親戚，會採內標，每月二十五日開標，在公司的辦公室標，我與她同辦公室，我給他們單子，他們填好金額放回我桌上，三天內收會款，丙○○在八十四年九月尾會標的，實際給他三十一萬五，扣掉五千元給會首。丙○○的媽媽有請我去補款（本院更一卷第四０三號第七二頁正面、第七三頁反面）」等語，足徵被告丙○○所辯：「有的，會員三十三人，每月二十五日開標，在公司，內標，八十四年九月二十五日標到，我應得三十三萬元，要扣掉五千元給會首，得到三十一萬五千元。當初他要我打開皮包是要拿本院更一卷第四０三號第七二頁反面、第七三頁反面）」等語，尚非無憑，是該非於經營據點扣案之三十一萬五千元，應為自被告丙○○之皮包內查扣之會款，而非犯罪所得之款，至於其他之款項七十三萬七千二百五十元，依前開證人劉運發、段國瑞所陳及搜索扣押證明筆錄所載，應為被告丙○○所有且為犯罪所得之款甚明，核先敘明。然按刑法第三十八條第一項第三款所載，因犯罪所得之物按照同條第三項，除有特別規定者，依其規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收，若第三人對於該物在法律上得主張權利者，自不在沒收之列（最高法院四十年度台非字第五號判例意旨參照），本件被告二人因常業詐欺而取得被害人所交付如本院附表編號十三所示七十三萬七千二百五十元之扣案現金，其雖屬被告二人因犯罪所得之物，但被害人仍得依法請求返還，自不得予以沒收，原判決竟仍率予宣告沒收，於法亦有違誤。被告丙○○、丁○○上訴意旨仍執陳詞否認全部犯罪，雖無可採，然原判決關於丙○○部分及丁○○詐欺部分既有上開可議，自應將之撤銷改判，爰審酌被告丙○○、丁○○犯罪之動機、目的、所用手段、品行、智識程度，均值壯年、不知勤奮向上、竟屢施詐術，從中獲取財物約一千七百八十七萬八千元，從事時間之長短、破壞社會善良風俗、助長賭博歪風及犯罪後態度，被告丙○○先行經營，再邀被告丁○○加入等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。
五、扣案如附表所示編號一至十二之物，係供犯罪所用之物，且為被告丙○○、丁○○所共有，業據被告丙○○、丁○○供明在卷（二一四九六號偵查卷第五頁、第八頁反面、第八十頁反面），應依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。至編號十三之財物，雖係在被告二人犯罪經營地點即嘉義市○○路○○○號九樓之三被查獲（見二一四九六號偵查卷第十三頁搜索扣押證明筆錄，外放證物袋相片三十五張），顯係為彼等犯罪所得，但被害人仍得依法請求返還，依法不得宣告沒收之。另編號十四至二七之物，並非專供犯罪所用之物（參照最高法院十八年上字第一四二七號判例意旨），亦無法證明係被告丙○○、丁○○犯罪所得之物，縱為被告丙○○、丁○○所有，亦無從宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第一百五十三條第一款、第三百四十條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十二年二月十二日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十二年二月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十條：
以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
刑法第一百五十三條：
以文字、圖畫、演說或他法，公然為左列行為之一者，處二年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金：
一、煽惑他人犯罪者。
二、煽惑他人違背法令，或抗拒合法之命令者。附表：
編號一至十二為被告丙○○、丁○○共有編號十三為被害人所有編號十四至二三為被告丙○○所有編號二四至二七為被告丁○○所有編號名稱（數量）
一傳真機（壹台）
二財經日報會員信封（捌拾陸個）
三電話（貳台）
四金融卡（肆張）
五計算機（壹台）
六號碼對照表（壹佰伍拾張）
七對話劇本（肆張）
八帳冊（壹本）
九聯絡電話簿（壹本）
十會員簿（壹本）
十一郵政劃撥單據（貳拾柒張）
十二六合手冊（壹本）
十三現金（新台幣柒拾叁萬柒仟貳佰伍拾元）
十四房屋租賃契約書（壹本）
十五華南銀行嘉南分行存摺（壹本）
十六大眾銀行嘉義分行存摺（壹本）
十七華僑銀行嘉義分行存摺（壹本）
十八土地銀行新興分行存摺（壹本）
十九嘉義市農會存摺（壹本）
二十嘉義第三信用合作社存摺（壹本）
二一彰化銀行苓雅分行存摺（壹本）
二二郵政存簿（叁本）
二三金飾
二四台南區中小企銀存摺金融卡（各壹）
二五嘉義第一、二信用合作社（各壹）
二六土地銀行存摺金融卡（各壹）
二七華南銀行存摺金融卡（各壹）