臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1972號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上訴字第1972號刑事判決

裁判日期：民國91年03月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一九七二號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○義務辯護人黃順天右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一三０八號中華民國九十年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月。扣案之安非他命貳拾包（驗後毛重七六、四五公克），均沒收銷燬；電子磅秤壹台、夾鏈袋壹批，均沒收。
事實
一、乙○○於民國八十一年間，曾犯肅清煙毒條例罪，分別經本院判處有期徒刑三年及三年八月確定，先後接續執行，於八十七年十二月十八日執行完畢，仍不知悔改。於不詳時地向他人購買第一次毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，意圖販賣，以電子磅秤、及夾鏈袋將之分裝，伺機出售於八十八年十月廿二日下午二時卅分，為警循線在其高雄縣○○鎮○○路○號住處房間置物櫃押屜夾層內，搜得其持有之第一級毒品海洛因六包（驗後淨重五．四三公克，業經原審於八十九年三月卅一日以八十九年度聲字第七七一號裁定沒收銷燬並經檢察官執行銷燬）、第二級毒品廿包（驗後毛重七六．四五公克），及其所有供分裝上開毒品犯罪所用之電子磅秤一台及夾鏈袋一批，並扣押之。
二、案經高雄港務警察所移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：當時剛戒治出來，有居住於上開房屋，查獲時房子裡已有灰塵，久未打掃，平常有綽號「黑狗」之不詳姓名男子及已車禍死亡之 陳德光 常出入該屋，上開毒品非伊所有，並無意圖販賣而持有毒品之情事云云。
二、惟查扣案之海洛因粉末及安非他命晶體，係在被告高雄縣○○鎮○○路○號住所查獲之事實，業據被告及其妻即證人 洪麗琴 於原審到庭供證屬實，而上開住所除被告夫妻外，別無他人進出使用等情，亦據證人即被告之母 陳鍾壬娣 於原審結證在卷。
三、又查證人即高雄港務警察所小隊長 王智豐 於偵查中結證：八十八年十月廿二日持搜索票至乙○○上開處所執行搜索，當時屋內二樓有乙○○之妻洪麗琴及其小孩在上開房間內，該屋二樓內房間乾淨，擺設整齊，並有小孩之奶瓶，前有寢室，後有廚房，空間狹小，顯非供聚友聊天泡茶之聚會場所，且於搜索中經該小孩之指引尋獲藏放於置物櫃中夾層內之上開毒品、磅秤及夾鏈袋等物等語。再者，證人洪麗琴於八十八年十月二十二日查獲時之警訊證稱：上開查獲之毒品係乙○○所有等語，而其與被告係夫妻關係，並無怨懟，顯無誣陷之理。雖證人洪麗琴嗣後於偵查中證稱不知上開毒品係何人所有，該屋很久無人居住云云，應係廻護之詞，自非可取。復參酌查獲時之照片，互核證人王智豐之證詞，足認上開房屋二樓前段係臥房，房屋乾淨，且有家用品及小孩用具。而被告亦先於偵查中供稱有居住於該處，嗣改稱房子已很久沒打掃不住在該處云云，足認係飾卸之詞。再者，被告供稱該屋很久無人居住，平常則有綽號「黑狗」之不詳姓名男子及已車禍死亡之陳德光常出入該屋，與其前揭供述相互矛盾。況查該屋一樓部分為其母所居住，而查獲地點係該屋之二樓為其臥房及廚房，空間狹小，已如前述，顯非聚友聊天場所，又依查獲照片顯示，毒品藏置於抽屜底層之夾層內，苟非屋主所能將之藏放該處，又被告對於常至其家中之人為己死亡之陳德光及不詳姓名綽號「黑狗」之人，復無法提供該綽號「黑狗」之人相關資料以供調查，是其所辯，顯無可採，縱查獲時被告不在家中，惟如前述，上開毒品、磅秤及分裝袋應係被告所持有之事實，足以認定。雖無證據證甲被告購入上開毒品之初有營利之目的，然衡之經驗法則，依查獲之毒品及器具等形態以觀，其以小包裝方式分裝成海洛因六小包（驗後淨重五．四三公克）、安非他命二十小包（驗後毛重七六．四五公克），其數量非寡，顯非供被告個人施用，且若被告為自己施用，則何須分裝成數拾小包，遑論再以電子磅秤詳細計量後再予以分裝，再者，被告若僅供其個人施用何以須屯積大量毒品，又除查獲已分裝完成之數拾包毒品外，尚有放置於同一位置之電子磅秤及夾鏈袋一批，足見被告係以電子磅秤詳細計量分裝成小包裝，顯係意圖販賣而持有上開毒品，應無疑義。
四、又扣案之海洛因六包及安非他命廿包，分別送法務部調查局及高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，確係海洛因及安非他命成份無訛，有該局八十八年十一月卅日（八八）陸字第八八一七六六九八號鑑定通知書及該院八十九年一月廿五日編號Ｐ0000000號檢驗報告單附於台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二六一二五號被告洪麗琴違反毒品危害防制條例偵查卷第四、廿一頁可稽。此外，復有扣案之海洛因六包、安非他命廿包、電子磅秤一台及夾鏈袋一批附於上開偵查卷宗可資佐證。綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信，被告之犯行，堪以認定。
五、核被告意圖販賣第一級毒品及第二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣，而持有第一級毒品罪及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告意圖販賣而同時持有第一級及第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪論處。公訴人認被告以上所犯二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罪，尚有未洽。又被告於八十一年間，曾犯肅清煙毒條例罪，分別經本院判處有期徒刑三年及三年八月確定，先後接續執行，於八十七年十二月十八日執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。茲於執行完畢五年以內，再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判決。審酌被告犯後否認犯行，態度不佳，惟念所犯情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因六包（驗後淨重五．四三公克），業經原審於八十九年三月卅一日以八十九年度聲字第七七一號裁定宣告沒收銷燬並經執行在案，有該刑事裁定在卷可考，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。至扣案之安非他命廿包（驗後毛重七六．四五公克）係毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之安非他命部分，既已滅失不存在，自無再宣告沒收銷燬之必要，併此敍甲。至於扣案之電子磅秤一台、夾鏈袋一批，係被告所有，且供其犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀娟中華民國九十一年三月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ａ