裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2696號刑事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2696號上訴人即被告乙○○
甲○○戊○○共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人等因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1202號，中華民國95年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第3464號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○（前因殺人案件，經本院以95年度上更㈠字第35號判決判處有期徒刑十二年，褫奪公權六年，上訴後，由最高法院駁回上訴而告確定）與戊○○（前於民國〔下同〕91年間，因槍砲彈藥刀械管制條例案件，先後經原審法院以90年度訴字第745號判決判處應執行有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役以新臺幣九百元（即銀元三百元）折算一日確定；經臺灣臺東地方法院以92年度簡字第128號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役以新臺幣九百元（即銀元三百元）折算一日確定，上開有期徒刑一年八月部分因執行感訓案件後感訓期間折抵刑期，另有期徒刑四月部分，經送監執行，於93年6月1日執行完畢，復自93年6月2日及93年7月5日起接續執行上開二判決罰金易服勞役之刑期，至93年10月8日執行勞役之刑期完畢）三人均係朋友關係。乙○○於93年9月間某日，在彰化縣芳苑鄉後寮村寮中巷11號住處，受友人 洪勝宏 （業於93年11月27日死亡）之請託，代為保管藏放一個袋子，洪勝宏並向乙○○表示日後將會請其他友人前來取回所寄放之袋子。嗣於94年
2、3月間某日，乙○○在得知洪勝宏死訊後，乃將洪勝宏所寄放之袋子打開，發現其內置放有具殺傷力之仿SIG－SAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之子彈二顆（其中一顆係口徑9ｍｍ制式子彈；另一顆則為具直徑9ｍｍ金屬彈頭之土造子彈），其明知具有殺傷力之槍枝及可供槍枝使用具有殺傷力之子彈，非經主管機關許可，不得寄藏，竟仍自斯時起基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，將上開槍彈續行藏放在其住處內，以待洪勝宏之友人前來取回（起訴書認係由甲○○先於不詳時地，以不詳原因取得上開槍、彈部分，詳後述）。後乙○○因不知如何處理上開槍、彈，即思向甲○○徵詢意見，乃於94年4月下旬某日攜帶上開槍彈前往甲○○之住處，並將該具有殺傷力之槍彈交由甲○○處理。甲○○明知具有殺傷力之槍枝及可供槍枝使用具有殺傷力之子彈，非經主管機關許可，不得持有，竟僅為替乙○○謀思解決方法，乃基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於上開時間，自乙○○處取得上開具有殺傷力之仿SIG－SAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之子彈二顆（其中一顆係口徑9ｍｍ制式子彈；另一顆則為具直徑9ｍｍ金屬彈頭之土造子彈），並自斯時起，未經許可而持有之。又甲○○經思考後，因仍不知該如何處理，即於翌日通知戊○○前來取走上開槍彈，轉交回乙○○處理。戊○○明知具有殺傷力之槍枝及可供槍枝使用具有殺傷力之子彈，非經主管機關許可，不得持有，詎僅為代甲○○轉交槍彈，即基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於上開時間自甲○○處取得，並自斯時起，未經許可而持有上開槍彈。戊○○於持有上開槍彈後，乃將之置放在所駕駛車輛之備用輪胎處，並駕車將前述槍彈送往乙○○之住處交還。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局及嘉義憲兵隊對甲○○、乙○○等人施以通訊監察，始知查悉上情。並於94年5月2日分持搜索票前往搜索乙○○及戊○○二人，迨94年5月2日下午5時45分，在乙○○位於彰化縣芳苑鄉後寮村寮中巷11號住處執行搜索，而扣得上開具有殺傷力之仿SIG－SAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之子彈二顆（其中一顆係口徑9ｍｍ制式子彈；另一顆則為具直徑9ｍｍ金屬彈頭之土造子彈）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○、戊○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告三人所供諸情互核亦均相吻。此外，並有改造手槍一支（含彈匣一個）、子彈二顆扣案足資佐證，足認被告三人之自白核與事實相符，均堪採信。又扣案之改造手槍一支（含彈匣一個）及子彈二顆經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果認為：「
一、送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿SIG－SAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈二顆：
（一）一顆，認係口徑9ｍｍ之制式子彈，認具殺傷力。（二）一顆，認係土造子彈（具直徑9ｍｍ金屬彈頭），經實際試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局於94年5月19日所出具之刑鑑字第0940074117號槍彈鑑定書一份附卷可稽，是該扣案之仿SIG－SAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍一支及子彈二顆確均具有殺傷力無誤。綜上，本件事證已臻明確，被告三人之犯行均堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減免其刑之規定，係以自首為前提，而依刑法第62條之自首規定，須對於未發覺之犯罪，坦承犯行，且其所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬之。經查：證人即警員 陳舜昌 於原審結證稱：「我們有案子在監聽，其中有關查乙○○持用的行動電話0000000000，在監聽的過程有聽到乙○○跟另外一位戊○○、甲○○他們在電話中有談到槍械的問題，所以我們就聲請搜索票、拘票去搜索」等語（見原審95年3月30日審判筆錄），核與卷附之該監聽譯文相符，且被告甲○○、乙○○、戊○○三人於原審亦均自承該通聯監聽譯文中之對話，係渠三人所為，足見被告乙○○對警方坦承寄藏槍、彈，並主動帶同前往其住處前牆腳下取出槍、彈前，警方已有確切之根據，合理懷疑被告乙○○非法寄藏槍、彈，被告乙○○上開坦承及繳交槍、彈，應僅係自白，尚非自首。又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文，是除自白持有槍、彈外，並須供述全部槍、彈之來源及去向，始有該減免其刑規定之適用，本件警員係於94年5月2日下午5時45分，持搜索票在彰化縣芳苑鄉後寮村寮中巷11號搜索逮獲被告乙○○，並扣得其寄藏中之槍、彈，被告乙○○並無供出該槍、彈之來源及去向，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令公布修正，於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分，比較如下：
㈠有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條但書之規定，係
科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用。
㈡刑法第47條關於累犯之規定，雖經修正，惟本件被告不論依
修正前之刑法第47條，抑或修正後之刑法第47條第1項，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生任何影響，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法之規定。㈢依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額
為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可持有手槍罪其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣一千萬元以下罰金，上開未經許可持有子彈罪其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣三百萬元以下罰金；惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，認適用被告行為時之前揭舊法規定，對被告較為有利。
㈣修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上
三元以下折算一日」，又據修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，是以，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定罰金易服勞役之折算標準。
㈤本案涉及法律變更之部分經上開比較新舊刑法之規定，以修
正後刑法有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之修正後刑法。
㈥從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之
法律。本件主刑部分，經綜合比較之結果，認應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第38條之規定。
四、按寄藏手槍、子彈罪均為繼續犯，於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，而無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰。故核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。被告甲○○、戊○○二人所為，則均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。再按寄藏及持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例既將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例意旨參照），是被告乙○○以一寄藏之行為而同時持有改造手槍一支、制式子彈一顆、土造子彈一顆，其持有之行為，係其寄藏行為之當然結果，不再論以未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪。又被告乙○○以一寄藏行為同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另被告甲○○、戊○○各以一持有行為同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，持有子彈罪，亦為想像競合犯，應依修正前刑法第55條但書之規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。復查被告戊○○前於91年間，因槍砲彈藥刀械管制條例案件，先後經原審法院以90年度訴字第745號判決判處應執行有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役以新臺幣九百元（即銀元三百元）折算一日確定；經臺灣臺東地方法院以92年度簡字第128號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役以新臺幣九百元（即銀元三百元）折算一日確定，上開有期徒刑一年八月部分因執行感訓案件後感訓期間折抵刑期，另有期徒刑四月部分，經送監執行，於93年6月1日執行完畢，復自93年6月2日及93年7月5日起接續執行上開二判決罰金易服勞役之刑期，至93年10月8日執行勞役之刑期完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第55條、第47條、修正後第42條第3項之規定，審酌被告等之素行（其中被告戊○○曾違犯槍砲彈藥刀械管制條例案件）、犯罪之動機、目的、寄藏暨持有槍、彈之數量、時間長短、並未以之作為犯罪工具及被告等均能坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑三年三月，併科罰金新臺幣十萬元，被告甲○○、戊○○有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣九萬元，復均諭知罰金易服勞役之折算標準，並說明扣案具有殺傷力之仿SIG－SAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈一顆（係口徑9ｍｍ制式子彈），均屬違禁物，並依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，扣案之土造子彈一顆（具直徑9ｍｍ金屬彈頭），經鑑驗機關試射後，已不具殺傷力，非屬違禁物，毋庸為沒收之諭知。再扣案之紅色布袋一個、毛巾一條，經被告乙○○供陳係洪勝宏供以包覆及收藏扣案槍彈之用，足認屬洪勝宏所有，且非違禁物，不予宣告沒收。另扣案之行動電話二具，雖分屬被告乙○○（指NOKIA牌）、戊○○（指三星牌）二人所有，惟非專供被告乙○○、戊○○犯本件之罪所用之物，又非屬違禁物，亦不予沒收。其認事用法及量刑，均無不合，被告甲○○未具理由提起上訴、被告戊○○、乙○○上訴謂原審量刑過重云云，均無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告甲○○明知未經主管機關許可不得持有具殺傷力之槍彈，先於不詳時點，以不詳原因取得九０改造手槍一支及九０子彈二顆（一顆改造子彈，一顆為制式子彈）後，為免遭警查獲，遂將前揭槍彈以紅色布袋及毛巾包裹妥適後，於不詳時、地交予被告乙○○受寄代藏，因認被告甲○○此部分亦涉犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪嫌云云。公訴人認被告甲○○此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有手槍及子彈罪嫌，無非係以卷附被告甲○○、乙○○、戊○○三人之通訊監察譯文內容，顯示被告甲○○均透過被告乙○○向被告戊○○表示其返還的該槍械故障，希望他自行負責，而被告乙○○與被告戊○○之對話中，彼此對槍械故障之確切位置並不清楚，且被告戊○○提及跟「他」講什麼，他都聽不下去等語，益徵被告乙○○於警詢及偵查中供稱：因要棄置該槍械，伊不懂槍枝結構，就去請教戊○○分解槍支等語，虛偽不實，難以採信。而於上段譯文中所謂「他」即指甲○○，再參以本件槍械係在被告乙○○寄藏之住處搜得等情，及徵諸證人Ａ於偵查中證述：本件槍彈係被告甲○○交代伊轉交予被告乙○○等語，顯意指該槍械係被告甲○○所持有，僅係轉交被告乙○○受寄代藏，因被告甲○○他故向被告乙○○取得該槍械後，囑託證人Ａ將之轉交予被告乙○○再行藏放之事實，要堪認定，為其主要論罪依據。然詢之被告甲○○、乙○○、戊○○固均不否認該通聯監聽譯文中之對話係渠三人所述，惟被告甲○○則堅詞否認該具有殺傷力之槍彈係其先取得後，始交予被告乙○○受寄代藏，並辯稱：扣案之槍彈係乙○○交給伊的，乙○○問伊要如何處理，伊沒有跟乙○○說要如何處理，乙○○帶來之後就沒有帶回去，隔天伊才叫戊○○把槍拿去給乙○○等語。經查：本件扣案之改造手槍一支（含彈匣一個），經送驗後，認機械性能良好，可擊發適用子彈，業如前述，顯與通訊監察譯文內容所示「故障」之槍枝不符，況警員於被告乙○○第一次調查筆錄內即曾明白質問被告乙○○「‧‧‧與你帶同警方起獲之槍械構造，為何與你於通話中描述之槍械外型構造有異？」（見警卷第九頁），從而僅憑該通訊監察譯文內容尚不得據以為認定被告甲○○有此部分之犯行。復參諸被告三人所為之供詞均屬一致，足認被告甲○○上開所辯應屬可採。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確涉有檢察官所指此部分犯行，惟公訴意旨認此部分與前開被告甲○○經處有罪部分，為單純一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國95年12月27日附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
Ａ