臺灣高等法院臺中分院95年度上更(一)字第273號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第273號刑事判決

裁判日期：民國95年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第273號上訴人即被告丁○○
（現在臺灣雲林監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第2089號中華民國95年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第3488號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因柒拾伍包（淨重伍柒點壹貳公克）、貳拾參包（毛重壹壹點玖公克），均沒收銷燬之；扣案之空包裝袋重貳零點伍零公克、門號0000000000號SIM卡（易付卡）壹張，均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得之財物新台幣拾貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○（綽號「 龍仔 」）前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原臺灣臺中地方法院於民國91年11月29日判處有期徒刑十月確定，於93年11月27日執行完畢（未構成累犯）。詎其仍不知悔改，與 洪振獻 （綽號「 小隻 」，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）、陳繹尹（綽號「黑狗」，由臺灣高等法院台南分院以95年度上訴字第895號判處有期徒刑十一年四月），基於共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自93年7月間某日起，至93年10月17日止，先由洪振獻出資，以低買高賣之方法，向不知名之上游購買第一級毒品海洛因後，加以分裝，並由洪振獻提供其使用之門號0000000000號、0000000000號（以上二門號均查無證據顯示係洪振獻所有）、0000000000號（登記使用者係NINKITSUBAN）、0000000000號（登記使用者係丙○○）、0000000000號（登記使用者係SIMDEIDONGSOMPHAN）、0000000000號（登記使用者係 洪老猜 ）行動電話作為販毒聯絡工具，並僱用丁○○、陳繹尹二人，為其交付毒品海洛因予買受者，及收取財物，又將其中門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話提供予陳繹尹使用，另外提供門號0000000000號行動電話供丁○○使用，連續為下列販賣海洛因之行為，丁○○因此每日可獲得洪振獻提供約新台幣（下同）2千元之海洛因：
㈠自93年7月間某日起，至93年9月22日19時許，由丙○○以公
共電話撥打陳繹尹所使用0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話，而與洪振獻、陳繹尹聯絡購買海洛因之事宜，嗣雙方於電話中談妥交易時間及地點後，再分別至彰化縣○○鎮○○路某家海釣場、芳苑鄉工業區○○○鎮○○路雅典游泳池等地點，或由陳繹尹出面，或由陳繹尹與丁○○一同出面，以每包1千元之價格，並以一手交錢，一手交貨（指海洛因）之方式，連續販賣海洛因予丙○○約60次（依丙○○所述之6、70次，包含2、3次與乙○○合買，每人各出資1千元，以最有利於被告之60次計算，另於93年7月間以6百元購買0000000000號行動電話易付卡供洪振獻使用，代價為1千元之海洛因1包），合計販賣所得為5萬9千元（依丙○○所述6、70次之最低次數60次及價格每包1千元計算，為有利被告之認定，並扣除交付0000000000號行動電話易付卡折價1千元之部分，與乙○○合買海洛因部分，由丙○○支付之1千元部分，均合併在此計算）及0000000000號行動電話易付卡1張。
㈡自93年9月初某日起，至93年10月16日及17日止，由乙○○
以其公共電話撥打丁○○所使用之0000000000號或陳繹尹所使用0000000000號行動電話，而與丁○○聯絡購買海洛因之事宜，嗣雙方於電話中談妥交易時間及地點後，再至彰化縣芳苑鄉工業區前○○○鎮○○路某海釣場，由丁○○或陳繹尹出面，以每包1千元（其中有2、3次係2千元）之價格，並以一手交錢，一手交貨（指海洛因）之方式，連續販賣海洛因予乙○○約60次（依乙○○所述之6、70次，包含2、3次與丙○○合買，每人各負擔1千元，並包含丁○○出面交付海洛因之5、60次，及陳繹尹出面交付海洛因之10次，以最有利於被告之60次計算），合計販賣所得為6萬2千元（以乙○○所述之最低次數60次及價格計算【2千元以2次計，1千元以58次計，與丙○○合買海洛因部分，由乙○○支付之1千元部分，合併在此計算】，為有利被告之認定）。
㈢嗣先於93年9月9日12時許，在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○號
2樓陳繹尹租住處為警查獲陳繹尹，並扣得供共同販賣用之海洛因23小包(毛重11.9公克)及甲基安非他命4小包、甲基安非他命吸食器1組、甲基安非他命玻璃球1個、注射針筒2支、分裝30個、塑膠鏟管3支、NOKIA行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、門號0000000000號SIM卡1張、拉鍊袋1個。再於93年10月23日10分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號展雅賓館511號房，為警查獲洪振獻，並扣得洪振獻所有供共同販賣用之海洛因75包（淨重57.12公克、空包裝袋重20.50公克）及甲基安非他命3包、注射針筒2支，始循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○（以下稱被告）供承曾幫忙洪振獻將海洛因交付予丙○○、乙○○等人之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我只是幫上游經手而已，只是過手而已，就是我去上游拿東西（指毒品海洛因），上游的請我拿給別人而已。我有把毒品交給丙○○、乙○○沒錯，是上游的毒販請我拿給轉交給他們而已，價格他們二個人已經跟上游的談好了。交付的時間、地點沒有意見，但原審法院認定5、60次；6、70次這個太離譜了，次數並沒有這麼多。交給丙○○三次。地點是游泳池，時間大概是93年9月到93年9月22日，每一次各1包，1包的份量我不知道有多少，因為是洪振獻包好交給我的，我也不知道有多少重量，每包是新台幣1千元，毒品交給丙○○之後，我收到錢就拿回去交給洪振獻。毒品交給乙○○的時間為93年10月16、17日，都是在芳苑鄉工業區。一次1包，裡面的重量我不知道，價格也是每包新台幣1千元，也是有跟乙○○收錢，收到錢以後就交給洪振獻。沒有得到什麼好處，只是我跟洪振獻拿毒品的時候他會多拿一點份量給我。那個多出來的份量可以讓我多施用一次。惟查：
㈠被告於警訊時供稱：我知道洪振獻在從事販賣海洛因工作，
因為他都要我幫忙運送毒品，販賣給吸食毒品的人。吸食毒品的人如要購買海洛因，是先以電話和洪振獻聯絡，後再由打行動電話聯絡我要將毒品送至何處及收取金額。洪振獻沒有給我酬勞，都是提供海洛因供我吸食。我自93年9月份至10月份約二個月時間替洪振獻販售毒品等語（見0000000000號警卷第11至14頁）。
㈡證人乙○○於原審證稱：（是否認識丁○○？）認識。我都
叫他「龍仔」。（有無施用海洛因及安非他命？）有。海洛因施用到93年10月底，（甲基）安非他命施用到93年3月。
（之前施用的海洛因及甲基安非他命向何人購買？）海洛因向「龍仔」買的，買的時間不久，大約一、二個月，是被查獲前的一、二個月。（一天施用幾次海洛因？）一天吃1、2千元，可施用的次數不一定，最少可施用1次，最多可施用2次。那一、二個月我都是向「龍仔」購買的，我每天都有施用1、2千元，我每天都會跟他買。購買的次數大約有5、60次。（為何之前在警、偵訊中說的購買次數比較少？）今日所說的比較正確。我是想通了，所以今日說的比較實在。（如何向「龍仔」購買？）我就是打電話去就有了，我大部分都是跟「龍仔」購買的。我是用公共電話打的，對方是行動電話。（0000000000號行動電話是否有印象？）有啦，可是時間久了，我不太記得。（除了丁○○之外，是否向其他人購買毒品海洛因？）有時候是向「黑狗」買的，但他的真實姓名我不知道。（你剛才是否有看到這個人在庭上？）有。就是剛才的另一個證人叫陳繹尹。（你向陳繹尹購買幾次？）大約有10次。（他們二人是否一起販賣？）我都是打同一支電話，大部分是丁○○來和我交易，有時候是陳繹尹。（買賣方式？）會約在芳苑鄉的工業區，然後一手交錢，一手交貨。和丁○○、陳繹尹的方式都是一樣。（和陳繹尹、丁○○間是否有金錢或債務關係或其他過節？）都沒有。（購買毒品的時候，都是你一個人去買還是有和其他人購買？）我有和我弟弟丙○○去。（你剛才說都是打同一支電話，是否能夠確定是哪一支電話？是0000000000或0000000000？）因為有時候他們的手機號碼會換掉，這二支我都打過。（購買的時候是否都是和你弟弟一起購買，電話都是何人打的？）大部分都是我打的，有時候是我弟弟打的。接電話之人大部分都是丁○○。電話中會說要購買多少，然後約個地點等。（你剛才稱有向丁○○購買5、60次，也向陳繹尹購買約10次，這當中有幾次是和丙○○一起購買？）其中大約有
2、3次是我和弟弟丙○○一起出錢購買，其餘都是我自己一人出錢購買。（是否有打電話去，然後接電話之人與送貨之人是不同的？）有時候有。大部分都是接電話之人送貨，可是接電話之人有時候是「黑狗」（指陳繹尹），有時候是「龍仔」（指被告）。（為何知道他們有販賣海洛因？）之前就認識丁○○，是吸毒朋友介紹認識的。是遇到之後才知道他們有賣。已經認識很多年有五、六年，但是都沒有在一起。（如何認識陳繹尹？）是去找丁○○之後才認識他的。因為有時候打電話去是陳繹尹接電話的，他送貨來就認識了。（是否認識洪振獻？）看過他二、三次面。我曾經打電話要購買海洛因，他們送貨來的時候，看見他坐在車上。（購買海洛因的地點除了芳苑工業區之外，是否還有其他地點？）有。還有在二林的海釣場，其餘地點我不記得了。（購買的金額大部分是1千元，是否有購買2千元？）大部分是1千元，2千元購買過2、3次。（與丙○○合買的次數是否只有2、3次？）是的。（與丁○○、陳繹尹有何仇恨？）沒有。（購買的時間為何？）是從93年9月初到93年10月中旬這段時間。（最後二次購買時間是否是在93年10月16、17日？）是的。（9月初到10月中旬大約只有50天左右，為何說總共的購買次數高達6、70次？）我有時候一天會購買二次等語（見原審卷第86至88頁）。
㈢證人乙○○於本院更一審審理中證稱：（你在93年時有無吸
食海洛因？）有，吸食到被關之後，我是10月被關的。（毒品海洛因來源為何？）不一定向誰買，我吸食的量不多，是向丁○○買的。（向丁○○買毒品是打丁○○的電話嗎？）是，打他的行動電話。（打丁○○的電話都是他接的嗎？）是。（毒品誰交付給你的？）丁○○交給我的。（你有無向「小隻的」洪振獻買過海洛因？）有，我也是打電話給「小隻的」，打過去就是「小隻的」接的，毒品是「小隻的」送來的。（是否曾經打「小隻的」電話，送毒品的是丁○○？）不曾。（你有無向「黑狗」陳繹尹購買毒品？）有，也是那個時間。我打電話給陳繹尹買毒品，也是陳繹尹送過來的。（你買毒品是否曾經和你兄弟丙○○一起買？）有，合買的時候都是向丁○○買。（95年2月7日是否曾經在地方法院同一個案子作證過？）有。（當時你說知道黑狗、 阿龍 都是替洪振獻賣毒品的？）我只是打電話過去，誰接的就誰送毒品過來，我不知道他們有沒有替洪振獻賣毒品。（丁○○送毒品給你的時候，他有無跟你說錢要交給誰？）我不知道，我錢交給他就走了，沒聽過。（是否曾經聽丁○○說過他是替洪振獻送毒品？）有，他沒有告訴我是幫誰賣的，但他有說是替綽號「小隻的」在賣。〔審判長請檢察官行反詰問。〕沒有反詰問事項。（你跟丁○○買毒品次數有幾次？）大概有2、30次。（每次購買的數量多少？）最少1千元、最多2千元。1包就是1千元，有時買2包就2千元。（你有向洪振獻〔小隻的〕買過毒品嗎？）有，1、2次而已。（數量、金額大概多少？）1千元。（你跟你弟弟丙○○都曾經合資向丁○○買過毒品，都是和誰聯絡？）向丁○○聯絡的，次數
1、2次而已。（有無曾經你打電話給洪振獻，結果是丁○○送毒品？）沒有。（丁○○和洪振獻使用的電話是否相同？）不一樣等語（見本院上更㈠卷第123頁反面、124頁）。
㈣證人丙○○於原審證稱：（是否認識丁○○、陳繹尹、洪振
獻？）三人均認識。丁○○叫「龍仔」、陳繹尹叫「黑狗」，洪振獻叫「小隻」。（如何認識？）購買海洛因才認識的。（何人介紹？）是我哥哥（指乙○○）介紹的。情形我也不會講，主要是吸毒的朋友介紹的。（他們三人是否一起的？）我不知他們是否是團體，我知道他們是一起的。（是否施用海洛因？）有。是從91年開始施用，最後一次是93年中秋節。（認識他們三人即向他們購買海洛因？）是的。（認識他們多久？）被查獲前約半年至一年的時間。（那個時候施用海洛因每天施用幾次？）每天施用1、2次，每天大約需要1、2千元。（當時海洛因毒品來源？）也有跟別人買。也有跟他們三人買。（跟他們三人購買的時間有多長？）差不多半年的時間。（向他們三人購買次數？）大約2、30次，我大部分是向「黑狗」（指陳繹尹）購買，大約向「黑狗」購買2、30次，「小隻」（指洪振獻）約1、20次，丁○○也是約1、20次，都是購買1千元。（如何聯絡？）打電話，有公共電話，也有家裡電話。他們手機號碼我忘記了。他們有提供我很多支電話，因為他們常常會換。（是否曾經打電話向「黑狗」購買，但是接電話的人是「小隻」的？）有。他們三人都有可能互接電話。（約在何地？）很多地方，有芳苑工業區，也有在芳苑的小路旁，還有在二林。有時候我會和乙○○一起去，有時候我自己一個人去。‥‥一起購買時，每人1千元。（對方他們都會幾個人到來？）有時候一個人，有時候二個人。二個人來的時候都不一定跟特定的人，有時候是「黑狗」跟「小隻」，有時候是「小隻」跟「龍仔」，有時候是「龍仔」跟「黑狗」。（是否於警詢時表示，先認識洪振獻後，由他介紹陳繹尹、丁○○和你認識，洪振獻並告訴你，以後買毒品（指海洛因）直接聯絡陳繹尹及丁○○？）是的。（是否主要是洪振獻販賣毒品海洛因，但他同時提供你另外二名陳繹尹及丁○○，並表示你也可以向他們購買海洛因？）是的。（0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000這幾支電話有哪幾支印象比較深刻？）都有印象。（是否都是洪振獻、丁○○、陳繹尹他們三人在使用？）是的。（你們有無金錢債務糾紛或是過節？）都沒有。（你說購買毒品海洛因是向丁○○、陳繹尹、洪振獻，是否有交付金錢給丁○○？）有。次數約有1、20次，我都是親自把錢交給丁○○。（購買毒品時，價格、數量是向何人聯絡？）有時候他們三個人都會輪流。（你向他們三個人購買毒品的時間是從何時開始？）大約是在被查獲前半年的時間，詳細時間我忘記了。大約是被查獲前二、三個月大約是93年7月的時候，最後一次是93年9月22日在二林新生路海釣場。（購買地點有哪些？○○○鄉○○區○○路。還有二林游泳池，大部分是這些地點比較常去。（是否當場把錢交給送貨者？）是的。（剛才稱向「黑狗」購買過2、30次？）是的。差不多2、30次，至於「小隻」、「阿龍」各約1、20次。（總共向他們三人購買幾次？）我不知道有幾次。確定的次數我不知道，每個人差不多約1、20次或2、30次。總次數大約6、70次，每次都是1千元。（這6、70次有沒有包括和乙○○合買的？）有包括2、3次是和乙○○合買的。（剛才的電話當中，哪支比較常用？）0000000000這支電話比較常用。（為何會知道「黑狗」、「阿龍」是幫洪振獻販賣？）洪振獻交代的。他的意思是說可以找他們就可以買到。（是否申請過0000000000供洪振獻使用，代價為1千元海洛因1包？）有。那是易付卡的，我是用6百元購買的，然後跟他換1千元的海洛因。這是在我進來的前幾個月的事情等語（見原審卷第92至94頁反面頁）。
㈤證人丙○○於本院更一審審理中證稱：（是否認識在庭被告
丁○○、洪振獻、陳繹尹？）都認識。（你本身有無吸食海洛因？）有，從91年開始吸食，除了被抓的時間之外，都有吸食。（你93年7月左右毒品的來源為何？）向洪振獻購買海洛因，沒有向別人購買。（洪振獻如何將毒品交付給你？如何聯絡？）我打洪振獻的行動電話，之後洪振獻就會親自拿給我，也有請別人〔指被告〕拿給我，陳繹尹也有拿給我過。（你打電話給洪振獻的時候，電話都是誰接的？）都是洪振獻接的，丁○○沒有接過電話。（你在地方法院95年2月7日審判庭時，你為何證述你每天吸食1、2次、每天1、2千元，跟丁○○買1、20次，有時接電話三人會接電話等話，有何意見？〔朗讀並告以要旨〕）因為他們三個人都有拿毒品海洛因給我，丁○○有拿毒品給我、我錢也有交給他，丁○○也有收我的錢，就是我打電話給洪振獻，有時會丁○○拿毒品給我，我錢就會拿給他，我的意思是錢再轉交給洪振獻。我在原審會說有向丁○○買是因為我錢有交給他。〔審判長請檢察官行反詰問。〕（洪振獻的綽號是什麼？）「小隻的」〔台語發音〕。（從你吸食毒品開始，向「小隻的」買毒品多少次（大約）？）4、50次左右。（1次購買多少？）最少1千元、最多2千元。（打哪一支電話跟「小隻的」洪振獻買毒品？）那個電話很久了，我忘記了。（你打電話要向「小隻的」買毒品的時候，每次都是「小隻的」接電話嗎？或是有時是陳繹尹或丁○○接的電話？）我打電話找「小隻的」找不到人，我才會打電話給丁○○，問他「小隻的」在哪裡。（你有無打電話給丁○○向他買毒品？）沒有，我是曾經打電話跟他問洪振獻在哪裡，要跟洪振獻買毒品。（你是否曾經打洪振獻的電話，結果是丁○○接聽的？）沒有。（你是否曾經打洪振獻的電話，結果是陳繹尹接電話的？）沒有。（但是你在地方法院作證的時候，你曾經說過黑狗、小隻的和丁○○他們三人都有可能互接電話？為何和現在不一樣？）我的意思是我打電話給丁○○問「小隻的」在哪裡，我的意思是那樣。（但是地方法院問你的時候，問題非常明確，為何現在又這麼說？）什麼意思我聽不懂。（丁○○送毒品給你的時候，次數有幾次？）十幾次。（這十幾次是你單獨去，或是乙○○和你一起去？）都有。（這十幾次買毒品的錢是否都交給丁○○？）是。（你事前是否知道等一下送毒品的是丁○○？）不知道，電話中也不會說叫誰送來。（丁○○送毒品這十幾次，你有無透過丁○○找「小隻的」？）我找不到「小隻的」才會打電話給丁○○，這個情形有二、三次而已，這二、三次也是丁○○送毒品給我，其他的十幾次是我打電話給「小隻的」，但送毒品的是丁○○。〔審判長請辯護人行覆主詰問。〕（你在地方法院說的和今天說的，細節部分有些不一樣，哪一次比較正確？）今天的比較正確。〔審判長請檢察官行覆反詰問。〕（在地院是故意說不正確的嗎？）沒有等語（見本院上更㈠卷第121至123頁）。
㈥證人即共犯陳繹尹於偵查中證述：是人家打電話給洪振獻買
毒品，我跟丁○○是幫他送毒品，我們只送過海洛因，‥‥地點都是二林附近，有時是我一個人，有時是我跟丁○○一起等語（見94年度偵字第3488號偵查卷第47頁）。然被告於本院上訴審審理時對陳繹尹於偵查中之證述，並不爭執（見本院上訴卷第66頁背面），自得採為證據。
㈦證人陳繹尹於原審證稱：（0000000000、0000000000、0000
000000電話是否是你的？）0000000000這支電話是洪振獻借給我使用的。其他二個晶片卡是洪振獻借我的。他是在93年10月的時候借給我的。（93年9月9日在二林為警查獲海洛因23包、安非他命4包，分裝袋30個及手機、晶片何來？）是洪振獻的。是他放在那裡的。我不知道他是何時放在那裡的。（洪振獻是否有販賣？）應該是有，我也不是很清楚。（為何認定洪振獻有販賣海洛因？）因我時常看到他和別人談話時候很小聲。（他們〔指乙○○、丙○○〕是否有打電話要購買海洛因，而你送貨去？）沒有。（是否有幫洪振獻送貨，然後他給你一些海洛因給你施用？）沒有。（為何別人指稱你曾經送貸給他？）沒有。我不了解。（0000000000電話是何人使用？）我不知道，我使用的就是830809那支，其餘的手機我也沒有使用，就丟著等語（見原審卷第89至91頁）。證人陳繹尹所為其翻異之詞，既與證人丙○○、乙○○之證述不符，又與被告先後於警訊、偵查中供述之情節不符，自難採為被告有利之認定。
㈧按販賣毒品海洛因，刑責極重，且海洛因量少價昂，以之販
賣獲利容易。以本案而言，洪振獻被查獲扣案之粉末75包，淨重57.12公克，與陳繹尹被查獲扣案之粉末23包，毛重11.9公克，確係第一級毒品海洛因，前者已經法務部調查局鑑定屬實，有鑑定書影本一紙附於本院上訴卷第51頁可按；後者亦經移案分局檢驗屬實，有檢驗報告單一紙附在該分局刑案偵查卷第68頁為憑。可見其數量非少，當不可能自行施用，又參酌證人乙○○、丙○○之證言，可知洪振獻、丁○○、陳繹尹販賣海洛因之次數非少，且被告自承其替洪振獻交付海洛因，並收取金錢之後，將金錢交還洪振獻，並由洪振獻將可吸食份量之海洛因交給被告施用，可見洪振獻實為本件販毒案件之主腦，具有營利之意圖。被告既已參與販賣毒品之構成要件之行為，並獲有利益，其與洪振獻、陳繹尹間，顯有犯意聯絡及行為分擔之情形，自應負共同正犯之責。㈨被告等人共同販賣予丙○○、乙○○二人，其中證人丙○○
部分，以最有利於被告之60次計算（包含2、3次與乙○○合買，每人各1千元，另於93年7月間以6百元購買0000000000號行動電話易付卡供洪振獻使用，代價為1千元之海洛因1包），合計販賣所得為5萬9千元（以證人丙○○所述之最低次數60次及價格每包1千元計算，為有利被告之認定，並扣除交付0000000000號行動電話易付卡折價1千元之1次交易部分；與乙○○合買海洛因部分，由丙○○支付之1千元部分，則合併在此計算）及0000000000號行動電話易付卡一張。至於證人乙○○部分，以最有利於被告之60次計算（包含
2、3次與丙○○合買，每人各負擔1千元，並包含丁○○出面交付海洛因之5、60次，及陳繹尹出面交付海洛因之10次），合計販賣所得為6萬2千元（以證人乙○○所述之最低次數60次及價格計算【2千元以2次計，1千元以58次計，與丙○○合買海洛因部分，由乙○○支付之1千元部分，則合併在此計算】，為有利被告之認定），其販賣所得為12萬1千元及0000000000號行動電話易付卡一張，亦堪認定。
二、綜上所述，被告所辯，係事後避重就輕之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，被告行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律。而海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪。被告為供販賣第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與洪振獻、陳繹尹二人，就上開販賣第一級毒品海洛因犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依連續犯之規定，論以一販賣第一級毒品海洛因罪，就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，不得加重，法定刑得併科罰金部分，依加重其刑。本件起訴書雖未敘及被告等人自93年7月間某日起，至93年9月中旬某日前止，及自93年9月初某日起，至93年10月15日止，分別販賣海洛因予丙○○、乙○○之事實，惟上開部分與起訴書所載被告連續販賣海洛因犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。本件販毒之主腦為洪振獻，被告僅係受洪振獻之命而為，並非居於主導地位，而販賣之對象僅二人，對社會之損害尚輕，倘處以死刑或無期徒刑，實嫌過重，其犯罪在客觀上足以引起一般人之同情，情節自堪憫恕，爰依修正前刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決既認被告係與洪振獻、陳繹尹共同販賣第一級毒品。則洪振獻被查獲扣案之第一級毒品海洛因75包，淨重57.12公克，與陳繹尹被查獲扣案之第一級毒品海洛因23包，毛重11.9公克，數量非少，顯係被告與共犯洪振獻、陳繹尹共同犯罪而持有之第一級毒品，原審以並無積極證據證明係供被告與洪振獻、陳繹尹共犯或預備犯販賣海洛因犯行所用之物，而不諭知均沒收銷燬，尚有未合；且扣案之空包裝袋重20.50公克，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然，然原審未依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，亦有不當（最高法院89年台上字第178號判決參照）。被告上訴否認犯罪，雖無可取，然原審判決，既有可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告年輕體健，明知施用毒品有害身心健康，竟販賣戕害身心之海洛因獲利，危害社會秩序，及其犯罪之動機、方法暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因75包，淨重57.12公克與23包，毛重11.9公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定均沒收銷燬，扣案之空包裝袋重20.50公克，係共犯所有供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，上開同日扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係丙○○交付洪振獻以供折價換取1千元海洛因，已屬洪振獻所有，且係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至於未扣案之販賣第一級毒品所得財物12萬1千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。洪振獻提供之門號0000000000、0000000000（以上二門號均查無證據顯示係洪振獻所有）、0000000000（登記使用者係NINKITSUBAN）、0000000000（登記使用者係SIMDEIDO
NGSOMPHAN）、0000000000號（登記使用者係洪老猜）之行動電話，尚乏積極證據足認屬洪振獻所有，爰均不予宣告沒收。
五、又本件起訴書雖記載：「丁○○‥‥自93年9月中旬某日起，迄同年11月某日止，由洪振獻出資購買海洛因並分裝，‥‥連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：」（見起訴書第1頁第14行至19行），惟查起訴書內㈠㈡所述之犯罪行為，並無自93年10月18日以後之事實，而本件為警查獲之日，分別為93年9月9日、93年10月23日，再依乙○○、丙○○之被告前案記錄表記載：乙○○於93年10月17日入監（見本院上更㈠卷第74頁），丙○○於93年9月28日入監（見本院上更㈠卷第79頁），被告或洪振獻、陳繹尹自不可能於該時以後販賣海洛因給乙○○或丙○○，且遍查全卷，亦並無被告自93年10月18日以後，確有販賣第一級毒品海洛因之任何積極證據，被告此部分之犯罪，尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國95年12月29日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。