裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第156號民事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第156號上訴人乙○○
丁○○上列二人共同訴訟代理人 林永祥 律師前列二人共同複代理人 朱從龍 律師被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○住同上被上訴人兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○住同上被上訴人華僑商業銀行股份有限公司 豐原 分公司法定代理人庚○○住同上上列三人共同訴訟代理人 吳光陸 律師
住台中市○○○路○○○號12樓前列三人共同複代理人 廖瑞煌 律師
己○○住台中市○○○路○○○號12樓辛○○住台中市○○○路○○○號12樓上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年2月23日臺灣臺中地方法院94年度訴字第771號第一審判決提起上訴，本院於95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔100之47，餘由上訴人丁○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額不同意，而於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，經執行法院認為正當，但因到場之債務人、有利害關係之他債權人為反對之陳述，或未到場之前揭人收受更正分配表3日內為反對之陳述，致異議未終結時，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並於分配期日或受通知之日起10日內向執行法院為起訴之證明，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1、第41條第1項、第3項分別定有明文。
貳、本件上訴人丁○○係持原審法院93年度票字第11238號、12288號聲請本票裁定確定裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義，聲請拍賣前由原被上訴人交通銀行 北台中 分行聲請假扣押執行（原審法院執行處89年度執全字第4248號），債務人柯 陳玉霞 、丙○○分別所有之如原審附表一所示土地之應有部分，經原審法院執行處以93年度執字第51109號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。嗣原被上訴人交通銀行北台中分行、中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）、華僑商業銀行股份有限公司豐原分公司（下稱華僑銀行豐原分公司）分別以其等亦為 柯陳玉霞 、丙○○之債權人，且已取得執行名義為由，聲明併案執行或參與分配；上訴人丁○○、乙○○亦分別以其等為如原審附表一所示土地之抵押權人，聲明行使抵押權（參與分配），而各成為系爭執行事件之參與分配債權人，其後如原審附表一所示土地之應有部分業經拍定，原審法院執行處並已制作成如原審附件所示強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表），原訂於民國（下同）94年3月29日分配，經被上訴人於分配日前之94年3月18日各提出聲明異議狀，以上訴人不應受分配為由，向原審法院執行處聲明異議，因上訴人為反對之陳述致異議未終結，被上訴人乃提起本訴，並已先後於受通知之日起10日內之94年3月29日（農民銀行部分）、同年月30日（華僑銀行豐原分公司部分）、同年月31日（交通銀行北台中分行部分）向原審法院執行處提出起訴之證明，此有原審法院調取之系爭執行事件卷宗可稽，並經本院亦調取系爭執行事件之全卷查閱無訛，是本件原被上訴人之起訴，自屬合法。
參、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；又當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169條第1項、第170條分別定有明文。查本件原被上訴人農民銀行於95年5月1日起合併為合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）；原被上訴人交通銀行於95年8月21日起合併為兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行），被上訴人合作金庫銀行、兆豐銀行，則分別於95年5月23日、95年10月5日分別向本院聲明承受訴訟，並提出行政院金融監督管理委員會函、股份有限公司變更登記表為證，自應准許。又被上訴人華僑商業銀行股份有限公司豐原分公司之法定代理人，由 林建丞 變更為庚○○，此有臺中縣政府營利事業登記證為證，其於95年6月9日向本院聲明承受訴訟，亦應准許，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人於原審起訴主張：原審法院執行處受理債務人柯陳玉霞、丙○○之系爭執行事件，被上訴人為其2人債權人。
系爭執行事件係上訴人丁○○主張持有柯 陳秀霞 、丙○○（該二人分別為上訴人乙○○之母親及胞兄）簽發如原審附表二所示本票2紙，對渠2人有本票債權共新台幣（下同）300萬元為由，聲請執行如原審附表一所示土地（編號1至4部分重測前為內新段120號、編號5部分重測前為內新段120-5、120-6號），而如原審附表一所示土地原所有權人為 謝流平 、 林秀蘭 ，應有部分各1/3，謝流平將其應有部分共同設定第1順位抵押權100萬元給上訴人乙○○，再設定第2順位抵押權100萬元給張 黃素紅 ，林秀蘭亦以其應有部分設定第1順位最高限額抵押權150萬元給上訴人乙○○，第2順位抵押權100萬元給 張黃素紅 ，嗣張黃素紅將其對謝流平、林秀蘭之抵押權讓與上訴人丁○○，謝流平、林秀蘭另將如原審附表一編號1至4所示土地應有部分於86年6月19日移轉予柯陳玉霞，並將編號5所示土地應有部分於86年4月22日移轉予丙○○，上訴人乙○○因於系爭執行事件主張其有第1順位抵押權250萬元，上訴人丁○○除主張其有第2順位抵押權200萬元外，另主張有300萬元本票之普通債權，原審法院執行處乃據以製作完成系爭分配表，分配結果連同執行費，上訴人乙○○分得250萬元，上訴人丁○○分得271萬2417元，致被上訴人分配不足。惟上訴人之上開抵押債權均非真正；且謝流平、林秀蘭設定予上訴人乙○○之抵押權清償日期分別為70年1月1日、69年7月18日，設定予張黃素紅再轉讓予上訴人丁○○之抵押權清償日則為69年10月26日，距上訴人乙○○、丁○○行使抵押權之93年12月7日、同年11月29日，均已逾20年以上，抵押權業已因請求權罹於時效並除斥期間經過歸於消滅；又上訴人丁○○之系爭本票裁定之本票債權亦不存在，柯陳玉霞之簽名，並非親簽，應係偽造而來，上訴人均不應列入分配，為此爰依強制執行法第41條第1項之規定，提起本件分配表異議之訴，併聲明請求判決如原審訴之聲明等語。
貳、上訴人則以：謝流平、林秀蘭各積欠上訴人乙○○之100萬元、150萬元，其等各積欠張黃素紅之100萬元，均早於68年間即已發生並設定抵押權登記完畢，上訴人丁○○嗣後以120萬元之代價受讓張黃素紅之抵押債權及抵押權，均已具公示作用，被上訴人不應任意否認。謝流平、林秀蘭已於時效完成前之84年7月5日、同年9月2日，與抵押債權人即上訴人乙○○、張黃素紅簽訂緩期清償協議書，並重新簽發本票，消滅時效因該債務之承認而告中斷；上訴人乙○○因持有美國護照，故依台灣之身分證字號查詢，始未顯示入出境紀錄，而上訴人乙○○92年7月14日前核發之美國護照，業已作廢撕毀未予保存；縱使緩期清償協議非於時效完成前所簽，亦可認為債務人拋棄時效利益，時效仍應重行起算，上訴人自有權行使抵押權而受分配。上訴人丁○○陸續自86年間起，借款予丙○○、 柯陳秀霞 ，累積共欠300萬元時，始簽發如原審附表二所示本票；柯陳秀霞因年紀已大，寫字時易發抖，故由丙○○幫忙抓著柯陳秀霞的手書寫本票等語資為抗辯，併聲明請求判決駁回被上訴人在原審之訴。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人就如原審附表一所示土地應有部分之抵押權，均業已消滅，其等無可資行使之抵押權；且如原審附表二所示本票非柯陳玉霞簽發，亦難認為丙○○係因借款始簽發本票予上訴人丁○○，上訴人丁○○自無可受分配之本票債權存在，原審法院執行處作成之系爭分配表，將上訴人列入分配，應有錯誤，因而判令原審法院93年度執字第51109號給付票款強制執行事件，就債務人柯陳玉霞、丙○○財產拍賣取得價金，所製作如原審附件之強制執行金額計算書分配表，關於上訴人乙○○、丁○○之債權應予剔除，受分配金額應更正為零元，重新分配。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、下列為兩造所不爭執之事實，本院自得採為判決之基礎：
一、上訴人丁○○執系爭本票裁定為執行名義，主張其有如原審附表二所示300萬元本票之普通債權，聲請拍賣執行債務人柯陳玉霞、丙○○所有如原審附表一所示土地之應有部分，經原審法院執行處以系爭執行事件受理。
二、被上訴人均為系爭執行事件之參與分配債權人，其債權金額如系爭分配表所示。
三、如原審附表一所示土地原所有權人為謝流平、林秀蘭，應有部分各1/3，謝流平以其應有部分共同設定第1順位抵押權100萬元給上訴人乙○○，再設定第2順位抵押權100萬元給張黃素紅，林秀蘭亦以其應有部分設定第1順位最高限額抵押權150萬元給上訴人乙○○，第2順位抵押權100萬元給張黃素紅，嗣張黃素紅將其對謝流平、林秀蘭之抵押權於93年9月20日讓與上訴人丁○○，謝流平、林秀蘭另將如原審附表一編號1至4所示土地應有部分於86年6月19日移轉予柯陳玉霞，並將編號5所示土地應有部分於86年4月22日移轉予丙○○。
四、謝流平、林秀蘭設定予上訴人乙○○之抵押權清償日期分別為70年1月1日、69年7月18日，設定予張黃素紅再於轉讓予被告丁○○之抵押權清償日則為69年10月26日。
五、上訴人乙○○、丁○○於系爭執行事件執行程序進行中之93年12月7日、同年11月29日分別具狀主張行使抵押權，上訴人乙○○主張其有第1順位抵押債權250萬元，上訴人丁○○主張其有第2順位抵押債權200萬元。
六、如原審附表一所示不動產之應有部分均已拍定，原審法院執行處已作成系爭分配表，原訂於94年3月29日分配，分配結果連同執行費，上訴人乙○○分得250萬元，上訴人丁○○分得271萬2417元，致被上訴人分配不足。
伍、按民事訴訟法第463條規定，除本章別有規定外，前編第1章之規定，於第二審程序準用之。次按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文規定。本件下列主要爭點，既經兩造於原審依民事訴訟法第270條之1第1項第3款或第2項為簡化爭點之協議（參原審卷第59、60、267、268頁），且無該第270條之1第3項但書規定之情事，自應受其拘束。是本件下列主要爭點，即為本院所應審究者，合先敘明。
一、謝流平、林秀蘭是否因借款，而將如原審附表一所示土地應有部分各設定第1、2順位抵押權予上訴人乙○○、張黃素紅？
二、上訴人就如原審附表一所示不動產應有部分之抵押權，是否業因借款債權時效消滅後逾5年仍未實行而消滅？
三、上訴人之抵押債權，縱罹於時效，是否仍因其後緩期清償協議書之簽訂，而可認為債務人已拋棄時效利益，抵押權亦不因之消滅？
四、上訴人丁○○所執系爭本票裁定所載如原審附表二所示本票之票據債權是否存在？
五、如原審附表二所示本票上柯陳玉霞之簽名，是否為偽造，不生票據法上之效力？
陸、本院得心證之理由：
一、抵押權部分：
（一）按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第129條第1項分別定有明文。次按，以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條第1項、第880條亦分別定有明文。另按，消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880條之5年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院53年台上字第1391號判例、85年度台上字第646號判決參照）。是故，抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，因而民法第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，此於抵押權自應優先適用，而上開5年期間之性質為除斥期間，乃法定不變期間，自無中斷或不完成之問題，應無疑義。。
（二）次按消滅時效，因債務人之承認而告中斷。請求權已經時效消滅，債務人以契約承認該債務者，不得以不知時效為理由，請求返還，民法第129條第1項第2款、第144條第2項分別定有明文。又時效完成後，債務人如知其債務已罹於時效，而仍以契約承諾該債務時，則可認為有時效抗辯權之拋棄。債務人縱不知該請求權時效已完成，然既經以契約承諾其債務，即仍有無因的債務承認之意思，自亦不得以不知時效為由，拒絕履行該契約（最高法院50年台上字第2868號判例、88年度台上字第2775號判決參照）。據此，在時效完成前因債務人承認致時效中斷之場合，抵押權所擔保債權之請求權因尚未罹於消滅時效，前開民法第880條所定之5年除斥期間，無從起算，自無抵押權消滅可言。惟若債務人若係於消滅時效完成，且5年之除斥期間經過後，始以契約承認債務時，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權，應不生影響（最高法院89年度台上字第1476號判決參照），該業已消滅之抵押權亦不可能因此回復，否則無異認為抵押權得因債務承認，即可發生物權變動（重新設定）之效果，殊與不動產物權變動之要式性有違（民法第758、760條）；又民法第880條之5年期間，性質既屬除斥期間之法定不變期間，無中斷或不完成之問題，已如前述，若謂債務人在時效完成後所為契約之承認，會影響該債權所擔保抵押權除斥期間之起算及進行，亦與法定不變除斥期間之本質不符；尤以擔保該債權抵押權之不動產若係第三人提供、嗣後移轉予他人或遭其他債權人查封等情形時，如抵押權除斥期間之起算及進行，會因債務人在時效完成後所為契約之承認而受影響，勢必嚴重侵害第三人之權益，是有關於「有謂時效利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，該抵押權擔保債權之消滅時效從新起算，此際亦有民法第880條之適用，亦即認為擔保該債權之抵押權，應自從新起算時效之債權再罹於時效消滅後，另逾5年之除斥期間始歸於消滅。」之論點，為本院所不採。
（三）查第三人謝流平、林秀蘭是否確因借款，而將如原審附表一所示土地應有部分各設定第1、2順位抵押權予上訴人乙○○、第三人張黃素紅，暫且不論。惟就第三人謝流平、林秀蘭設定予上訴人乙○○之抵押權清償日期既分別為70年1月1日、69年7月18日；設定予第三人張黃素紅之抵押權清償日為69年10月26日，則上訴人乙○○對第三人謝流平、林秀蘭借款債權請求權之消滅時效應分別自70年1月1日、69年7月18日起算，第三人張黃素紅之借款債權請求權之消滅時效應自69年10月26日起算，除有發生時效中斷之事由者外，上訴人乙○○對第三人謝流平、林秀蘭之借款債權請求權，應於85年1月1日、84年7月18日消滅時效即已完成，各該借款債權所擔保之抵押權，則應先後於90年1月1日、89年7月18日，因5年除斥期間之經過而歸於消滅，第三人張黃素紅之借款債權請求權，亦應於84年10月26日完成消滅時效，該借款債權所擔保之抵押權，亦應於89年10月26日，因5年除斥期間之經過而歸於消滅，洵無疑義。
（四）次查，上訴人雖提出其上記載上訴人乙○○、第三人張黃素紅分別於84年7月5日、同年9月27日與第三人謝流平、林秀蘭簽訂之緩期清償協議書影本2件及同日簽發之本票影本4件（參原審卷第73至79頁），欲用以證明其等在時效完成前，業因該緩期清償協議書之出具及本票之簽發，亦即債務人之承認債務，發生時效中斷之效果，抵押權亦因之未消滅 云云 ，並有原審法院於94年9月15日行言詞辯論時，訊問證人即第三人謝流平之夫 王耀玄 、上訴人乙○○之兄丙○○、第三人林秀蘭行言詞辯論時，固亦均附和上訴人之前開主張，王耀玄證稱：「本票是我開的‧‧‧謝流平的簽名、蓋章是我簽的‧‧‧當初是因為15年的期間快到了，他們想要拍賣土地，後來他們同意緩期清償才會簽，是在豐原市○○路丙○○的家裡寫的，當時只有丙○○在，乙○○簽約那天雖然在家，但是簽協議書時他不在場，因為當天我在他家裡，我有看到他，但是乙○○的簽名是丙○○簽的，因為都是丙○○在處理，林秀蘭應該是另外時間寫的，我簽的時候他不在現場，張黃素紅那張是在台中市○○路簽的，當時也是丙○○及張黃素紅在場，這兩張協議書是前後幾天簽的‧‧‧」、「‧‧‧本票是我簽新的協議書時開新的本票，他還我的，空白本票是我自己帶去的，簽協議書時當場填寫的，我當時只有帶1張去，本票是我臨時去買的，我只有帶1張，其他的我沒有帶，與張黃素紅簽時，我又帶1張去‧‧‧」云云；（參原審卷第144至146頁）林秀蘭證稱：「（問：有無見過卷附‧‧‧緩期清償協議書及本票‧‧‧？）我有簽名，當時是因借款時間到期才寫的，我記得1份是在乙○○他家簽的，1張是在張黃素紅家裡簽的，時間是先後，不是一起簽的，乙○○的緩期協議書簽時，乙○○與他哥哥都在場，我記得王耀玄也在場，乙○○的名字是他簽的，因他有從美國回來，因他就是為了這件事還有家裡好像有甚麼事，順便辦，我簽約之時間如協議書上所載一樣，我在簽協議書之前，並沒有見過乙○○，是為了要簽這協議書才見到她，我簽協議書時，記得好像有將舊的本票撕掉，與張黃素紅簽約時，張黃素紅與他先生都在場，王耀玄是否在場我忘記了，丙○○我記得有在場」云云（參原審卷第147至149頁）；丙○○證稱：「‧‧‧本來該土地是林秀蘭及謝流平的，因向乙○○，張黃素紅借款是透過我，在民國84年要到期時，本來要拍賣，當時有人要買賣這土地，所以他們跟我妹妹說不要拍賣，希望延期‧‧‧」；「（問：有無見過卷附‧‧‧緩期清償協議書及本票？）我看過，我在現場，簽2張協議書我都在現場，乙○○這張他也有在現場，他從美國回來，他是為了這個事才回來‧‧‧乙○○的名字是他自己簽的，印章也是他蓋的，乙○○簽約時，除了我，王耀玄與林秀蘭都在場，謝流平的名字是王耀玄簽的，是一起在場簽的，是在我豐原市○○路家裡簽的，張黃素紅那張是到他家簽的，簽時我與張黃素紅、林秀蘭、王耀玄在場，簽約時間就是緩期協議書上的時間」云云（參原審卷第149至150頁）；乙○○於同日行言詞辯論時亦陳稱：「（有無見過卷附‧‧‧緩期清償協議書及本票？）我有看過，是我簽名的，是在我娘家水源路簽的，時間就是協議書上所載的日期，我就是為了這件事特地回來的，順便看看我媽媽，當時協議書是託人打字的，本票是我哥哥準備的，我只有簽名，我簽時有王耀玄、林秀蘭、及我哥哥在場‧‧‧」云云（參原審卷第152頁），則依上開書證、證人王耀玄、丙○○、林秀蘭等人之證詞及上訴人乙○○之陳述，前揭緩期清償協議書及本票，均係於抵押債權即將罹於消滅時效之際，在84年7月5日、同年9月27日前後簽立，已遷居美國之上訴人乙○○並特意為此事返國親自辦理。惟經，原審法院將上訴人乙○○之身分證字號上網查詢其入出境資料結果，上訴人乙○○自83年2月4日出境後，迄至88年1月18日始有再入境之紀錄，此有入出境查詢結果表1件可稽（參原審卷第158頁）。上訴人乙○○雖於原審另以：伊因持有美國護照，故依台灣之身分證字號查詢，始未顯示入出境紀錄，而伊92年7月14日前核發之美國護照，業已作廢撕毀未予保存云云置辯，然再經原審法院以上訴人乙○○之英文姓名（上訴人乙○○之英文姓名未曾變更，業據其訴訟代理人於原審法院95年2月9日行言詞辯論時陳明，參原審卷第266頁），則上訴人乙○○84年間如有持美國護照入出境，應有紀錄）上網查詢其入出境資料結果，根本無上訴人乙○○92年12月9日前之入出境紀錄，此亦有入出境查詢結果表1件可查（參原審卷第229、230頁）；又縱使上訴人乙○○92年7月14日前核發之美國護照，業已作廢撕毀未予保存，但遷居美國之上訴人乙○○，向美國辦理護照之單位查詢資料後提出或供原審法院查詢，殆無困難之處，然經原審法院先後於94年10月20日、同年11月17日、同年12月22日行言詞辯論時3度要求其提出，竟未能提出，自應為不利於上訴人乙○○之認定。是以，原審法院據以認定上訴人乙○○既自83年2月4日出境後，迄至88年1月18日始有再入境之紀錄，則其等所稱緩期清償協議書及本票簽立日期前後，上訴人乙○○根本不在台灣，豈有可能親自與王耀玄（謝流平）、林秀蘭簽訂記載日期為84年
7月5日之緩期清償協議書並收受本票，上開書證及證人之證詞顯有重大瑕疵，均不足以作為有利於上訴人乙○○之判斷，則上開書證非但所載之日期非真實，並可據以推論內容亦屬虛妄，當非出於其等之真意（亦即難認其等有承認債務之真意），於法並無違誤。再查，觀諸謝流平、林秀蘭出具予張黃素紅之緩期清償協議書及本票（參原審卷第73至79頁），不但與上訴人乙○○持有者日期接近、書寫內容近似、本票號碼亦屬連號，顯見應係同一時期為同一目的作成，則在上開證人之證詞有重大瑕疵下，該部分書證之證據力，亦應與上訴人乙○○持有者，為同一判斷（上開證人及上訴人乙○○關於緩期清償協議書之出具及本票簽發之過程，證述與陳述內容亦互有歧異，此於證據法上之效果，在已有前開重大瑕疵下，應可置而不論）。再進一步言，若謝流平、林秀蘭早已出具緩期清償協議書及本票予上訴人乙○○、張黃素紅，則上訴人乙○○、丁○○於原審法院系爭執行事件執行程序進行中之93年12月7日、同年11月29日分別具狀行使抵押權時，理應提出上開抵押債權證明文件，以保障其等權利（上訴人丁○○於原審法院94年9月15日行言詞辯論時，已陳稱：93年8月間即見過緩期清償協議書及本票），惟依原審法院及本院調取之系爭執行事件卷宗所示，上訴人2人均未提出足堪證明上開抵押債權之證明文件，上訴人丁○○反更提出由丙○○、柯陳玉霞於93年9月20日簽發之2紙本票，作為債權證明用，實非合理，並益足徵上開緩期清償協議書及本票，應係臨訟始虛偽製作無疑（至於製作緩期清償協議書紙張之新舊，非可作為該協議書早已製作之證明，蓋上訴人等人於舊紙張上打字之可能性，無法排除，此觀諸上訴人丁○○提出附於系爭執行事件卷宗內，其於93年8月12日始與張黃素紅簽訂之他項權利移轉變更契約書，亦係以泛黃老舊之紙張書寫即明）。
（五）綜前所述，上訴人提出之緩期清償協議書及本票，其上所載之日期既非真實，且係臨訟虛偽製作，非出於其等之真意，自不足以證明上訴人對於第三人謝流平、林秀蘭之借款債權，有於消滅時效完成前因債務人承認而發生時效中斷之事由存在。再者，縱使第三人謝流平、林秀蘭出具緩期清償協議書並交付本票予上訴人乙○○、張黃素紅，確係出於承認債務之意思，上訴人乙○○、張黃素紅亦無相當證據證明其等出具上開文書之時間，係在消滅時效完成前或5年除斥期間經過前所為。甚且，第三人謝流平、林秀蘭早於86年6月19日即將如原審附表一編號1至4所示土地應有部分移轉予柯陳玉霞，並於86年4月22日將編號5所示土地應有部分移轉予丙○○，如原審附表一所示土地之應有部分並經被上訴人交通銀行北台中分行聲請假扣押執行，於89年12月21日辦理查封登記完畢，此並經原審法院及本院調閱該院執行處89年度執全字第4248號事件卷宗查證無訛，揆諸前揭說明，其等承認債務，自不應影響抵押權除斥期間之進行。是故，上訴人乙○○對第三人謝流平、林秀蘭之抵押權，應已於90年1月1日、89年7月18日；張黃素紅之抵押權，亦已於89年10月26日，即因5年除斥期間之經過而歸於消滅，上訴人丁○○於93年9月20日自張黃素紅處受讓者，亦係業已消滅之抵押權，應不發生轉讓之效果，上訴人2人均已無抵押權可資行使，洵堪認定。
二、系爭本票裁定部分：
（一）按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357條、第358條第1項分別定有明文。次按，私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第357條之規定自明。又同法第358條關於私文書經本人或其代埋人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例、71年度台上字2635號判決參照）。而票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。又票據為無因證券，簽發票據之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發票據交付他人尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係（最高法院89年度台上字第1082號、86年度台上字第2031號、82年度台上字第1061號、80年度台上字第2359號、72年度台上字第1352號、70年度台上字第2533號、2398號、560號判決參照）。
（二）查柯陳玉霞有簽發如原審附表二所示本票交付上訴人丁○○之事實，既為被上訴人否認，依前開說明，上訴人丁○○自應就柯陳玉霞有擔任上開本票共同發票人之事實，負舉證之責。且系爭本票為無因證券，自亦不能僅以上訴人丁○○執有丙○○所簽發之如原審附表二所示本票，即推斷其與丙○○間有借貸關係。
（三）再者，本件經原審法院及本院審理時，就附於系爭執行事件（原審法院93年度執字第51109號給付票款強制執行事件）卷宗內之如原審附表二所示本票原本上「柯陳玉霞」之簽名式，以肉眼檢視編號1、2兩紙本票簽名筆跡之運勢、勾勒截然不同，且與被上訴人提出柯陳玉霞前於85年11月29日向被上訴人農民銀行借款、89年4月7擔任訴外人賢亮企業股份有限公司向交通銀行借款連帶保證人時所簽借據、短期擔保授信合約書（均影本，參原審卷第211至217頁）上之簽名式，顯然有別，自非同一人所為；上訴人丁○○於原審雖復辯稱：柯陳秀霞因年紀已大，寫字時易發抖，故由丙○○幫忙抓著柯陳秀霞的手書寫本票云云（參原審卷第228、229頁之民事陳報狀），惟經原審法院及本院審理時調閱原審法院93年度執字第51109號給付票款強制執行事件）卷宗內之如原審附表二所示本票原本，細參該本票上「柯陳玉霞」簽名式之運筆均尚稱流暢（編號2部分尤其如此），實無法想像係因年紀大、寫字易發抖、由人幫忙抓手書寫而成之筆跡，上訴人丁○○該部分所辯，殊無足採，自不能認為如附表二所示本票為柯陳秀霞所簽發，柯陳秀霞亦無須負共同發票人之責，應堪認定。
（四）次查，上訴人丁○○在原審法院於94年9月15日行言詞辯論時，就借款及持有如原審附表二所示本票之經過雖陳稱：「因丙○○在86年間陸續跟我借錢，每次約2、30萬元到40萬元之間，借時有簽本票，後來累積到整數，才又換票，有約定利息，約定年利率6%，我都是付現金給丙○○，沒有開票」；「（問：何時累積到300萬元？）約於93年1、2月間，本票開500萬元，除了300萬元是借款，另外200萬元是我受讓張黃素紅的抵押權，他們簽本票給我作為抵押權的擔保‧‧‧」云云（參原審卷第154至156頁），惟如原審附表二所示本票之發票日分別為92年6月10日、同年7月10日，顯與上訴人丁○○所陳係於93年1、2月間累積到300萬元整數時始簽發本票之時間點不符。再者，依本院及原審法院所調取之系爭執行事件卷宗所示，上訴人丁○○於系爭執行事件執行程序中曾提出93年7月5日簽訂之不動產土地租賃附強制執行契約書影本1件（參原審卷第207至210頁），主張其就如原審附表一所示土地有租賃契約存在，而依該契約書所載，上訴人丁○○係向丙○○、柯陳玉霞承租如原審附表一所示土地，租期自93年
7月6日起至103年7月5日止，租金每月1萬元，於租約成立同時一次付清10年租金（亦即一次給付120萬元），外加給付保證金10萬元，合計130萬元云云。另上訴人丁○○於原審法院94年9月15日行言詞辯論時，並陳稱：「因為借錢寫的租約，我都有將租金付給丙○○，因為它土地價值不只那樣，所以我才會付租金」云云（參原審卷第156頁），惟丙○○、柯陳秀霞在簽訂上開租約前，既早已積欠上訴人丁○○達300萬元，上訴人丁○○並先後於93年7月9日、同年月23日聲請本票裁定強制執行（即系爭本票裁定），進而於同年10月27日聲請強制執行，查封拍賣如附表一所示土地之應有部分（即系爭執行事件），此有經原審法院及本院調取之上開事件卷宗可查，則上訴人丁○○既有聲請本票裁定及強制執行，以滿足其債權之意，何以在93年7月5日簽訂上開租約時，上訴人丁○○不直接將130萬元租金與保證金，由積欠之借款中扣還，反先將該款給付予丙○○、柯陳秀霞，再大費周章，立即聲請本票裁定及強制執行，並致使其本票（借款）債權陷於無法獲滿足清償之結果（見系爭分配表），上訴人丁○○之行徑殊與常理有違。則參諸上訴人丁○○就如附表二所示本票之借款債權，有上揭借款時間點前後矛盾及不符常情之處以觀，應適足以反面推論上訴人丁○○與丙○○、柯陳秀霞間，應無借款債權，如附表二所示本票之票據債權，亦不存在，洵堪認定。
（五）末查，證人丙○○於原審法院94年9月15日行言詞辯論時，雖證稱：「（問：如附表二所示本票是否你與柯陳玉霞共同簽發？何時簽發？）本來是我先簽的，後來我帶我媽媽去補簽的，因為丁○○要求的，土地有一塊是我媽媽的名字，從86年我陸續有向丁○○調借金錢，每次約2、30萬元，他都是給我現金，我都是在借得款項時就借的款項直接簽本票給他，後來湊到整數時，再換回來，我總共跟丁○○借300萬元，前揭案件的本票就是後來湊足整數時簽的，因為這樣利息比較好算，利息是按年利6%計算．．
．」云云（參原審卷第150頁）。惟本院查，證人丙○○之證詞有重大瑕疵，有如前述；且如附表二所示本票上「柯陳玉霞」之簽名式，非柯陳玉霞本人所為，亦如上述，丙○○關於帶柯陳玉霞補簽名一節，應非事實，其所為之上開證詞，本院認不能採信。至於上訴人丁○○提出之活期儲蓄存款存摺影本，內雖載有款項進出之紀錄，惟根本無法從該存摺款項進出之紀錄即能判斷，提領之款項係交付予丙○○、柯陳玉霞之借款，而上訴人丁○○復無法提出其他確切之證據，以實其說，亦即不能證明其等間確有債權存在，自不足以資為有利於上訴人丁○○之判斷。
柒、按在第二審，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項前段定有明文。是本院認本件上訴人於本院提出上證一、二、三、五等之證物，在第二審迭次變更第一審主張，先於95年6月6日準備書狀聲請訊問證人王耀玄等三人，主張於80年間即承認上訴人乙○○及張黃素紅之債權存在，嗣於95年7月25日準備書㈡狀主張以記載日期為84年7月5日及同年9月27日之二紙緩期清償協議書，實乃83年初，已由上訴人乙○○、第三人張黃素紅、謝流平（其夫王耀玄代）、林秀蘭親自簽立，系爭抵押權擔保之債權消滅時效未屆至。再於95年10月3日具狀主張80年至81年左右，原土地所有權人林秀蘭、謝流平欲出售土地，以抵償債務，認有承認債務，上訴人乙○○係83年1月至2月簽訂協議書云云，有違上開民事訴訟法第447條第1項前段規定，且無該條第1項但書所列之情形，應不可主張。況兩造於第一審就前開「肆、下列為兩造所不爭執之事實」及「本件下列主要爭點」等事項，既經兩造於原審依民事訴訟法第270條之1第1項第3款或第2項為簡化爭點之協議（參原審卷第59、60、267、268頁），且無該第270條之1第3項但書規定之情事，自應受其拘束。
是本院認上訴人嗣於本院審理中就前開「本件下列主要爭點」等事項，稍有變異（參本院卷第64至66頁，上訴人於95年
6月6日所提出之準備暨調查證據聲請狀），本院自不應受其拘束，應不待言。
至於（一）證人林秀蘭、王耀玄二人嗣於本院95年7月25日準備程序所證稱等語（參本院卷第108至111頁），（二）證人丙○○嗣於95年7月27日具呈信件一紙給本院略稱「在原審法院作證時，因還未找到當初土地的一些資料，才會說錯，請法官讓我更正」云云（參本院卷第135至140頁），（三）證人林秀蘭、王耀玄二人嗣於本院所具呈之民事陳報狀或民事證人陳報狀所稱之情事（參本院卷第149至151頁），本院觀諸其內容，上開三位證人之證言或信狀，無非翻異其等於94年9月15日原審法院作證時之證詞。
惟本院查，案重初供，且揆之「禁反言」原則，本院認（一）：原審法院既令上開三位證人全部及上訴人均於同一日到庭隔離訊問，為避免串證，經原審法院於94年9月15日分別隔離訊問（參原審卷第143至157頁），證人丙○○稱「簽約時間就是緩期協議書的時間。」，上訴人乙○○稱「時間就是協議書所載日期」，均非如上訴人等嗣上訴於本院後變更主張所稱之80年間或83年間簽立。另證人王耀玄於94年9月15日原審法院證稱，「簽緩期清償協議書時，上訴人乙○○不在場，乙○○之簽名係丙○○簽的，因為都是丙○○在處理，簽時林秀蘭不在場，只有丙○○在場，林秀蘭係另外時間寫的，簽協議書時之本票係伊買的，只帶一張，其他未帶，借款時之本票有還伊」，不僅核與證人林秀蘭在原審法院所述，伊簽緩期清償協書時，王耀玄及乙○○、丙○○在場，簽協議書時，好像有將舊本票撕掉，簽協議書之本票不是伊準備的，好像是乙○○那邊就有的，不記得何人提供均不相符，亦與證人丙○○於原審證稱所述乙○○名字是伊自己簽的，王耀玄、林秀蘭均在場，簽協議書時就還本票，簽協議書之本票是伊買的不符。更與上訴人乙○○於原審所稱伊有在場簽名，簽時王耀玄、林秀蘭、丙○○在場不符。且依該清償協議書約定，謝流平、林秀蘭至遲應於89年7月17日清償上開欠款及利息，不可以任何理由拖欠，否則拍賣抵押物，與實際並無利息，89年亦未強制執行不同，足見實無此協議。（二）證人林秀蘭於原審證稱簽協議書與拿50萬元相隔一年左右，不記得是之前或之後，拿50萬元與土地過戶為同一時間，參照林秀蘭係86年6月19日移轉土地給丙○○，則縱有協議書，簽立時間顯非84年7月5日，如係過戶之前一年，則為85年6月間簽訂，自70年1月1日及69年7月18日之清償日起至85年6月間，均已逾十五年時效期間。執行程序中，上訴人二人均未提出上開謝流平、林秀蘭新簽立之本票，苟已有之，何以未提？尤其上訴人乙○○對謝流平之150萬元抵押權為最高限額者，更應提出而未提出，亦與一般長情及經驗法則不符。益足佐證前開證人林秀蘭、王耀玄二人嗣於本院準備程序所證稱等語（參本院卷第108至111頁）、證人丙○○嗣於95年7月27日具呈本院信件一紙及證人林秀蘭、王耀玄二人嗣於本院所具呈之民事陳報狀或民事證人陳報狀所稱之情事，與事實不符，均不能採信，洵無疑義。
捌、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人就如原審附表一所示土地應有部分之抵押權，均業已消滅，其等無可資行使之抵押權；且如原審附表二所示本票非柯陳玉霞簽發，亦難認為丙○○係因借款始簽發本票予上訴人丁○○，上訴人丁○○自無可受分配之本票債權存在，原審法院執行處作成之系爭分配表，將上訴人列入分配，應有錯誤。是則原審法院判命准許被上訴人之請求，於法並無違誤。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
玖、本件事證已臻明確，關於兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一贅論，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年12月26日
民事第二庭審判長法官童有德
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官茆亞民中華民國95年12月28日
Ｂ┌─────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬────────┬───┬───┬───────┬────┬────┤││土地坐落│││面積││││編號├────┬───┤地號│地目├──┬────┤權利範圍│所有權人│││鄉鎮市區○段│││公畝│平方公尺│││├──┼────┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼────┤│１│大里市│ 福大 │617│原│8│55.08│2/3│柯陳玉霞│├──┼────┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼────┤│２│大里市│福大│617-1│原│7│50.75│2/3│柯陳玉霞│├──┼────┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼────┤│３│大里市│福大│617-2│原│6│09.17│2/3│柯陳玉霞│├──┼────┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼────┤│４│大里市│福大│617-3│原││79.92│2/3│柯陳玉霞│├──┼────┼───┼───┼───┼──┼────┼────┼────┤│５│大里市│日新│80│雜│1│35.04│2/3│丙○○│└──┴────┴───┴───┴───┴──┴────┴────┴────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二：│├───┬──────┬─────┬──────┬────┬────┬──┤│編號│發票日│票面金額│到期日│票據號碼│發票人│備考││││(新台幣)│││││├───┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼──┤│１│92年6月10日│100萬元│92年9月10日│0000000│柯陳玉霞││││││││丙○○││├───┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼──┤│２│92年7月10日│200萬元│93年1月10日│0000000│柯陳玉霞││││││││丙○○││└───┴──────┴─────┴──────┴────┴────┴──┘