裁判字號：臺灣新北地方法院94年易字第1103號刑事判決
裁判日期：民國95年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度易字第1103號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案在監執行上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第3270號），及併案移送審理（94年度核退字第5737號、94年度毒偵字第7169號、95年度毒偵字第518號、第4101號、95年度偵字第10267號），被告於準備程序對被訴事實為認罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序獨任審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案安非他命共計貳包（合計淨重零點玖公克）沒收銷燬之、安非他命吸食器壹個、分裝勺肆支均沒收。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，先後二次移送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於87年10月15日、88年5月25日以87年度偵字第16435號、88年度偵字第10708號為不起訴處分確定。復再度施用第二級毒品安非他命，經本院依檢察官聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，至其施用第二級毒品罪行，則由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年1月28日以89年度毒偵字第969號起訴書提起公訴，經本院以89年度易字第931號判決判處有期徒刑
6月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，強制戒治期間則於90年1月23日執行完畢，而上開有期徒刑則於90年7月23日執行完畢。復又因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第625號起訴書提起公訴，本院則以93年度訴緝字第90號判決判處有期徒刑1年，於94年4月18日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○仍無法戒除毒癮，猶基於施用第二級毒品之犯意，自94年5月間某日起至95年6月30日止（扣除其中為警查獲移送檢察署偵辦至釋放時止、人身自由受公權力拘束之無從施用安非他命之期間），連續在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號4樓頂樓加蓋處、臺北縣蘆洲市○○街○○號2樓、臺北縣新莊市○○路○○巷○○號6樓613室等住處，以將安非他命放於吸食器內燃燒吸用其生成煙霧方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均每日施用至少二次，先後於下列時地為警查獲：（一）94年6月7日18時許，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號4樓頂樓加蓋處為警查獲、扣得其所有供施用第二級毒品安非他命1小包（毛重0.6公克、淨重0.4公克）。（二）94年11月30日凌晨3時45分許，在臺北縣蘆洲市○○街○○號為警查獲。（三）95年4月14日凌晨1時50分許，在臺北縣三重市○○○街○○巷○○號為警查獲，扣得其所有供施用之第二級毒品安非他命1包（淨重0.5公克）及安非他命吸食器1個、分裝勺4支等吸食工具。（四）95年
7月8日20時15分許，在臺北縣三重市○○路○段○○巷口為警緝獲到案。
三、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實已於本院審判時坦承不諱，並有其所有供吸用之第二級毒品安非他命共計2小包（合計重0.9公克）及安非他命吸食器1個、分裝勺4支等吸食工具扣案足資佐證，另被告於上述犯罪事實欄二所列（一）至（三）之時地為警查獲後所採尿液檢體確驗出安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年6月23日、12月
15日、95年5月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告書附卷可憑，被告自白之真實性有其他佐證可資證明，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告有如犯罪事實一所示之強制戒治執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其係於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定予以追訴審究。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文（該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第47條有關累犯、第56條有關連續犯等規定，業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
（一）刑法第47條有關累犯之規定，比較修正前、後之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。
本件被告係故意再犯本案之罪，是依修正前、後之刑法第47條規定，均成立累犯，且經比較修正前之累犯規定，對被告並無不利。
（二）刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪並得加重其刑，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為多次施用第二級毒品之犯罪行為發生於新法施行之前，且其所為之各次行為，時間、地點，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，依修正前第56條之規定，得成立連續犯，論以一罪並得加重其刑；修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰，比較修正前、後刑法規定，自以修正前之刑法第56條規定較有利於被告。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定，首就累犯部分，對被告並無不利；惟就罪數而論，依修正前之規定，被告得論以連續犯而以一罪論，依修正後之規定，被告則應分論數次施用第二級毒品罪，故依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用行為時即修正前之刑法規定處斷，且屬從刑性質之沒收，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，附此敘明。
四、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告施用第二級毒品安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。至檢察官雖僅起訴被告自94年5月間某日起至同年6月6日晚間11時許止之連續施用第二級毒品犯罪事實，但如犯罪事實欄二所示被告其餘施用安非他命犯行，既經併案移送審理，且經被告自白在案，核與被告原被訴成立犯罪之施用第二級毒品安非他命犯行有修正前刑法所定連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自當併予審理，並就被告所為改依連續犯論處。又被告有如犯罪事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑。
五、爰審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，且經法院判處罪刑（有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐），素行不佳，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，於本案對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、扣案之安非他命共計2包（合計淨重0.9公克）內之安非他命，係查獲之第二級毒品，至包裝上開安非他命之外包裝袋
2只與安非他命難以完全析離，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。扣案吸食器1只、分裝勺4支則係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
七、依臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退字第5737號、94年度毒偵字第7169號、95年度毒偵字第518號、第4101號、95年度偵字第10267號併案移送意旨，被告尚涉施用第一級毒品海洛因罪嫌，且扣有毒品海洛因之違禁物，惟此部分之法定犯罪構成要件及罪名均與被告本案所犯施用第二級毒品罪不同，且依被告供述，其係將海洛因摻於香煙點燃施用，犯罪手法亦與施用安非他命相異，難認為有連續犯之裁判上一罪關係，本院無從加以審究，依依罪刑不可分原則，本院對於扣案毒品海洛因亦無從諭知沒收銷燬，爰檢卷送請檢察官對被告施用及持有第一級毒品海洛因之罪行再行依法處理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭學廉到庭執行職務。
中華民國95年9月11日
刑事第一庭法官陳恆寬以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官張惠芳中華民國95年9月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。