裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1867號刑事判決
裁判日期：民國98年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1867號
98年度易字第715號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在高雄第二監獄執行中）選任辯護人 柳聰賢 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第30161號）及追加起訴（98年度蒞追字第16號）本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年，扣案第二級毒品甲基安非他命伍拾捌包（均含包裝袋，共計驗後淨重伍拾點玖肆貳公克）及電子磅秤壹台，均沒收銷燬之；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年，扣案第二級毒品甲基安非他命伍拾捌包（均含包裝袋，驗後淨重共計伍拾點玖肆貳公克）及電子磅秤壹台，均沒收銷燬之。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案第二級毒品MDMA肆拾貳顆（驗後淨重共計玖點柒伍公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命伍拾捌包（均含包裝袋，驗後淨重共計伍拾點玖肆貳公克）、第二級毒品MDMA肆拾貳顆（驗後淨重共計玖點柒伍公克）及電子磅秤壹台，均沒收消燬之；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴販賣第一級毒品罪，及其餘販賣第二級毒品罪部分，均無罪。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴緝字第101號判決，判處有期徒刑6年確定，另因肅清煙毒條例等案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第1979號判決，判處應執行有期徒刑4年3月確定，又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以83年度易字第5241號判決，判處有期徒刑3月確定，上開案件接續執行，於87年
9月25日假釋出監，嗣遭撤銷假釋，再度入監服刑，並經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1095號裁定，就上開案件合於減刑要件部分，裁定予以減刑，復定應執行刑為有期徒刑8年2月，於96年7月16日執行完畢。
二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣、持有之，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別：
㈠於97年10月15日或18日中之某一日，由己○○撥打乙○○持
用之門號0000000000號行動電話予乙○○，連絡約定高雄縣美濃鎮高雄客運後公園交易甲基安非他命，嗣乙○○即以新臺幣（下同）1000元之代價販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予己○○，並向己○○收取1000元價金。
㈡於97年10月10日下午4時12分至5時5分間，由丙○撥打乙
○○持用之門號0000000000號行動電話予乙○○，連絡約定在高雄縣美濃鎮中壇的溪圳旁交易甲基安非他命，嗣乙○○即以8000元之代價販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予丙○，並向丙○收取8000元價金。
三、乙○○明知MDMA乃毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，非經許可不得持有，仍基於持有第二級毒品之犯意，於97年10月20日某時許，在高雄縣旗山鎮國道10號終點加油站旁，向姓名年籍均不詳，綽號「阿龍」之成年男子購入MDMA42顆（共計驗前淨重9.764公克，驗後淨重9.75公克）而持有之。
四、嗣於97年10月23日，經警持搜索票在高雄縣○○鎮○○里○○街○○號乙○○住處搜索扣得第二級毒品甲基安非他命58包（共計驗前淨重50.947公克，驗後淨重50.942公克）、MDMA42顆（共計驗前淨重9.764公克，驗後淨重9.75公克），及電子磅秤1台，並依乙○○持用之0000000000號行動電話通聯紀錄循線查獲。
五、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。被告乙○○指陳於97年12月3日在偵查時因遭檢察官為脅迫、利誘始承認販賣甲基安非他命云云。惟：被告於97年12月3日偵查中經檢察官告知權利後，詢問：「經調查有數人指證你販賣海洛因及安非他命有數人證述，指認並證述，有何意見」時，被告即回答：「沒有販賣海洛因，但有販賣安非他命」等語，有本院98年2月16日勘驗筆錄在卷可證，被告此部分自白顯係出於自由意志所為甚明。又被告於98年1月15日準備書狀中質疑檢察官用詞部分，經本院勘驗結果，檢察官於該次偵訊中嗣固有表明：「你早講啊，有的話我們就不用一件一件查，你要我們查幾件，不講的話我們越查越多…我們越查越多件，最後怎樣，判越重是誰，你啊，你如果承認我們查到一定程度就可以了」；「你剛才有承認賣安非他命，如果不是這些人，那又有其他人，又要去查了…」；「我跟你講這個跑不掉，起訴事實一定會這樣寫，現在問你意見而已」等語（詳見本院98年2月16日勘驗筆錄），然檢察官上開表示僅係說明偵查實務運作方式及其法律意見，甚且表明心證，乃屬詢問技巧之合理運用，不致使被告主觀上自主意願受到不當之壓抑或影響，尚難認有何脅迫、利誘之情事，況檢察官於訊問部分問題時固有語氣提高大聲說話，或多次以證人證言質疑被告供述之情形，然被告乙○○於整體訊問過程，與檢察官針鋒相對，多次彼此互相插話，適時反駁，且於檢察官反覆訊問是否販賣海洛因並提示證人庚○○證詞時，自始至終均否認有販賣海洛因，且就是否販賣第二級毒品予證人己○○、丙○亦僅供述：「沒有印象，好像有」，「時間太久記不清楚，好像有」等語，且經檢察官訊問是否販賣甲基安非他命予證人丁○○十餘次時，亦僅稱僅有販賣一次，此有本院98年2月16日勘驗筆錄在卷可證，顯見被告於整體偵訊期間並無驚懼恐怕之情，是被告辯稱上開偵訊中之自白及不利於己之供述，非出於任意性云云，並無可採。至於經勘驗結果，雖可得知被告偵訊時實際問答內容較偵訊筆錄之記載為冗長，但內容與原意均大致相符，偵訊筆錄之記載並無不實之處，附此敘明。
㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人己○○於警詢中證述有無向被告購買安非他命一節，與本院審理中所為證述不符，而本院審酌販賣毒品罪刑甚重，警詢過程當時，被告並未在場，較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述，又證人己○○雖另證稱警詢時係因偵查員很兇要我指認他，然證人戊○○○○就查獲詢問經過已到庭證述：「當時是調乙○○通聯分析，經由通聯找出買家，請檢察官發傳票，請買家到案說明，他們有承認向乙○○買毒」等語明確（見本院二卷第160頁），顯無強迫證人己○○指認之情事，而無任何不法取供之情形，證人己○○所為證述具有任意性，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人己○○警詢中之證言自有證據能力。至證人庚○○、丁○○於警詢中之證述與本院審理中之證述固有不符，然並無特別可信之情事（詳後述），是本院認並無證據能力，然仍得以之為彈劾證據，附此敘明。
㈢被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、
司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人丙○未按戶籍址居住，經本院合法傳喚，無法傳喚到庭，而上開陳述，查無不法取供情事，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。㈣又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人庚○○、丁○○、己○○、丙○於偵查中皆以證人身份依法具結，向檢察官所為之陳述，並於偵查筆錄上簽名，並無顯不可信之情況，應認上開証人於偵查中所為之證述有證據能力。至證人丁○○、己○○於本院審理中雖稱：渠等在偵查中證述係因有偵查員在庭等語，然偵查員單純在庭並未違反法定程序，尚難認符合「顯不可信」之情事，附此敘明。
㈤按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人
或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第
206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附法務部調查局毒品鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係檢察機關概括授權囑託鑑定機關，且本院高雄醫學大學附設中和紀念醫院，則上開毒品鑑定書、檢驗報告，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈥按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第2項亦有明文。查本判決以下所引其餘傳聞證據，均經被告於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告持有第二級毒品MDMA部分：訊據被告坦承持有第二級毒品MDMA42顆之犯行，且有卷附之搜索扣押筆錄1份及扣案之MDMA42顆可證，且上開扣案之MDMA42顆，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗確實均呈MDMA陽性反應（驗前淨重9.764公克，驗後淨重9.75公克），有該醫院97年12月9日編號9712-19號檢驗報告在卷可證（見本院卷一第33頁），足認被告之自白與事實相符，被告持有第二級毒品MDMA犯行堪以認定
二、被告販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○、丙○部分：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告辯稱：持有之毒品、電子磅秤97年10月20日係向「阿龍」以12萬元購買，是供自己施用，並無販賣甲基安非他命予己○○、丙○云云。
㈠被告確實以0000000000號電話為聯絡方式，於上開時地販賣
第二級毒品甲基安非他命予己○○、丙○之事實，業據證人己○○警詢中證述：「安非他命我於97年10月間在高雄縣美濃鎮高雄客運車站後公園，向一位綽號 劉明 （經指認為被告乙○○）購買的，一小包以1000元買的，我都是打劉明的手機0000000000號買的」等語；於偵查中證述；「於97年10月中旬，我先打電話0000000000電話給乙○○，與他約定地點後，前往高雄縣美濃鎮高雄客運車站後公園內，向他買安非他命一小包，價格一千元」等語（見97年11月26日警詢、偵訊筆錄）；及證人丙○於警詢中證述：「我向眼鏡仔（經指認為乙○○）購買安非他命，用手機0000000000號與眼鏡仔0000000000號聯絡，他會約定地點交易，交易地點不一定都由他指定，價格不一定，看我給他多少錢，他再賣我多少，10月10日有購買」等語；於偵查中證述：「我於97年10月初在高雄縣美濃鎮中潭溪圳旁買8千元，安非他命都是當場取或交款，我都是先用我的0000000000電話打他的0000000000號電話與他聯絡」等語明確（見97年12月1日偵訊筆錄）。
且證人己○○於97年10月中旬（15、18日）確實有以0000000000號電話確有撥打被告之0000000000號行動電話（基地台均在美濃鎮），有證人己000000000000號電話雙向通聯紀錄1份可證。而證人丙○之0000000000號電話確實於97年10月10日有撥打被告0000000000號行動電話高達20通，且證人丙○上開行動電話通話之基地台開始數通在高雄縣六龜鄉，繼而移動至高雄縣美濃鎮，有證人丙○之0000000000號電話通聯紀錄1份在卷可證，核與證人己○○、丙○證述撥打被告電話後約定交易地點購買甲基安非他命之交易模式相符，且觀之證人己○○、丙○上開警詢及偵查中之證詞，就向被告販賣甲基安非他命之地點、數量、金額等節，互核相符，且證人己○○、丙○與被告並無恩怨仇隙，自無設詞誣陷之理，另佐以證人己○○、丙○確實於97年11月26日、同年12月1日經警採尿送驗後尿液呈甲基安非他命陽性反應，而因施用第二級毒品案件，證人己○○經本院裁定觀察勒戒、強制戒治，證人丙○則經本院判處有期徒刑4月，有證人己○○、丙○之全國前案紀錄表、本院97年度審毒聲字第91號裁定、本院98年度審簡字第1093號簡易判決各1份在卷可證，足證上開證人己○○、丙○證述應係真實可採。再證人己○○雖僅能確定係在97年10月中旬向被告購買甲基安非他命1次，然無法確定確切時間，然證人己○○於97年10月中旬即10月15日、18日既均有撥打被告電話之情事，則證人己○○向被告購買甲基安非他命一次之時間應係97年10月15日、18日之某一日無疑。
㈡參以被告於偵查中確有坦承其有販賣甲基安非他命無訛（見
偵卷第181頁），且被告於97年10月23日遭查獲時且有第二級毒品甲基安非他命58小包，及電子磅秤1個扣案可證。而上開扣案之甲基安非他命58小包經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果呈甲基安非他命成分，驗前淨重50.947公克，驗後淨重50.942公克，有該醫院97年12月9日編號9712-17檢驗報告1份在卷可證（見本院卷一第76頁）；另扣案電子磅秤1台，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有該醫院98年1月6日編號0000-000檢驗報告1份在卷可證（見本院卷一第49頁）。上開扣案之甲基安非他命重量甚鉅，分裝包數高達58包，衡以甲基安非他命價格昂貴，大量儲藏困難，風險亦高等情，以查扣甲基安非他命之重量包數，顯已逾一般施用毒品之人自行施用所購買之合理毒品數量，且電子磅秤復呈甲基安非他命陽性反應，顯有用於分裝甲基安非他命之用，再參諸本件查獲時間與事實所載之販賣毒品時間緊接之情，綜上以參，足認被告辯稱：本次扣得甲基安非他命毒品僅係供作被告自行施用，絕無販賣甲基安非他命予己○○、丙○之情事，根本不知道己○○、丙○是何人云云，係卸責之詞，諉無足採。㈢證人己○○雖於本院審理中改證述：「我施用的安非他命是
在我們那邊的公園，有1個叫 阿國 的取得。當時刑事組的那邊，叫我指認 阿鑫 （指乙○○），因為偵查員很兇才指認。…我平常會跟被告聯絡，要用檳榔時，有時會跟他聯絡，就打他的手機給他。」等語（參本院卷一第193至195頁），然本件係員警 胡義忠 調閱被告0000000000號行動電話之通聯記錄，循線查獲證人己○○，且證人己○○到案說明後承認有向乙○○購買甲基安非他命一情，業經證人胡義忠證述詳盡（見本院卷二第160頁），顯無強迫證人己○○指認之情事，再證人己○○自承警員並無對之打罵（見本院卷一第19
5頁），且無法指出警員究有何具體強暴脅迫之行為、言語，況證人己○○於偵查中亦證述確有向被告購買甲基安非他命等語（參97年11月26日偵訊筆錄），雖證人己○○證稱偵查員亦在偵查庭內一節，經證人戊○○○○證述屬實，然證人己○○亦坦承：「檢察官沒有叫我指認乙○○」等語明確，證人己○○與被告既無怨隙，豈可能僅因偵查員在偵查庭內即任意指認他人販賣毒品之重罪，再參以被告於偵查中就檢察官詢以是否有於證人己○○證述之時、地販賣甲基安非他命予證人己○○，被告係供稱：「沒有印象，好像是有」等語（見偵卷第101頁），如證人己○○與被告通聯均係為購買檳榔，何以被告於偵查中並未立即為此解釋，綜上足認證人己○○於本院審理中之證述，乃迴護被告之詞，不足採信。
㈣按非法販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法
行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
㈤綜上所述，被告之辯解並無可採，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定。
三、查甲基安非他命、MDMA業經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣。核被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○、丙○之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告持有第二級毒品MDMA之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如事實欄論罪科刑及執行之前科紀錄，並甫於96年7月16日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件法定本刑有期徒刑以上之三罪，構成累犯，均應依法加重其刑（然就販賣第二級毒品之二罪其法定本刑無期徒刑部分，均不得加重）。爰審酌毒品害人匪淺，一旦成癮，戒絕不易，非但對個人身體、健康之戕害至鉅，甚且禍延家庭及社會，造成嚴重社會問題，被告本身既有施用毒品行為，當知該毒品之危害性，竟不思以正當工作賺取金錢，為貪圖不法利益，而起意販賣毒品甲基安非他命予不特定人，不僅破壞社會秩序，且對他人生命、身體健康及社會治安危害甚大，復持有第二級毒品MDMA，並考量查獲之第二級毒品數量，暨犯後否認販賣甲基安非他命犯行，及承認持有第二級毒品MDMA犯行等一切情狀，就被告如事實欄二㈠、㈡所示販賣二級毒品犯行分別量處有期徒刑8年，就被告如事實欄三所示持有第二級毒品MDMA罪部分，量處有期徒刑6月，並定應執行刑有期徒刑10年6月，以資儆懲。扣案甲基安非他命58包（驗後淨重驗前淨重50.947公克，驗後淨重50.942公克）及MDMA42顆（驗前淨重9.764公克，驗後淨重9.75公克），經鑑定結果均毒品危害防制條例列管之第二級毒品甲基安非他命、MDMA無訛，應依同條例第18條第1項前段，不問屬於犯人即被告與否，諭知均沒收銷燬之。至上開甲基安非他命58包之外包裝袋與其內第二級毒品甲基安非他命難以析離，且無析離之實益，是應併同甲基安非他命粉末，諭知沒收銷燬之；於鑑驗所耗費之甲基安非他命、MDMA，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬，併此敘明。另扣案電子磅秤1件，經送驗呈甲基安非他命反應，業如前述，該電子磅秤與其上殘留之第二級毒品甲基安非他命難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至0000000000號行動電話1具，雖供被告聯絡販毒所用，且為被告在警詢中坦承該門號為其所持用等語詳盡，然未據扣案且無證據證明尚存在，爰不為沒收之諭知。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○、丙○，各得款1000元、8000元，係被告犯販賣第二級毒品罪所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另警方於查獲被告時，尚扣得第一級毒品海洛因8小包、第三級毒品硝甲西泮3顆、愷他命3小包、塑膠盒一個，該等物品均核與被告所犯持有第二級毒品MDMA及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無直接關聯性，本院自無庸予以宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於下列時、地販賣海洛因、安非他命：
㈠於97年9月10日左右之夜間，販賣海洛因給庚○○1次，其
方式為庚○○打電話給乙○○連絡購買海洛因事宜後，由庚○○搭乘計程車至乙○○高雄縣○○鎮○○街59之1號住處，交付現金新台幣1,000元給乙○○，乙○○則交給庚○○海洛因1小包。
㈡於97年8月中旬至10月中旬，販賣安非他命給丁○○10次，
其方式均為丁○○打電話給乙○○連絡購買安非他命事宜後，2人約至乙○○前開美濃住處後面的晒穀場，每次均由丁○○交給乙○○價金1,000元，而乙○○則交給丁○○安非他命1小包。
㈢於97年9月間，丙○打電話給乙○○連絡購買安非他命事宜
後，由乙○○將安非他命送至高雄縣美濃鎮中壇的溪圳旁，而販賣5,000元安非他命給丙○。
因認被告涉犯於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再者，刑事訴訟法第161條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。末按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院92年度台上字第2033號判決參照）。從而，因施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述常有瑕疵，且證明力較為薄弱，倘有其他證據可補正其供述上之瑕疵，或與該供述相印證，即足補強該供述之證明力，當可使法院得以獲得認定被告有罪之較強力心證。
三、公訴人認被告無非以證人庚○○、丁○○、丙○之證述，被告販賣甲基安分他命之供述，及扣案物品為其論據。訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪嫌，辯稱：「我確實有與庚○○於97年9月10日在美濃住處見面，然並未賣海洛因給庚○○，當時尚是我付計程車錢給庚○○到美濃，且隔天也帶庚○○去 長庚 醫院作美沙酮治療。我也沒有賣甲基安非他命給丁○○、丙○」等語。
經查：
㈠被告被訴販賣第一級毒品海洛因予庚○○1次部分：
⒈證人庚○○於97年11月26日警詢中、偵查中固先後證稱：「
我施用的海洛因有綽號 阿明 （經指認為乙○○）購買，我聯絡乙○○購買毒品的方式，是用我的手機0000000000撥打乙000000000000號電話，97年9月10日是 劉軍渝 介紹我去美濃他家向他購買海洛因1000元」；「我用我的手機打電話乙○○，乙○○幫我叫計程車，我到乙○○美濃住處，在該處向乙○○購買海洛因壹包1000元」等語（見97年11月26日警詢、偵查筆錄），然於本院審理中先係證稱：「我去過被告家1次，該次我去乙○○家，他有拿毒品給我使用。他是帶我去別人家裡，然後再拿給我使用的。我並沒有拿1000元跟被告買，是他帶我去別人家裡，然後再去跟別人買的。」等語；後改稱「他跟我收1000元，是帶我去人家家裡拿的。壹仟元是交給被告，他再帶我去拿。我接受檢察官訊問時，有跟檢察官說有向被告買海洛因，價格是壹仟元，因為當時是我們出錢一起去買的。」等語；嗣又改稱：「當天晚上我去美濃，我有交1000元給被告，毒品就被告交給我的」等語（見本院98年5月18日審理筆錄），就在何處購買海洛因，向何人購買海洛因等重要情節前後證述差異過大，再證人庚○○就於97年9月10日至乙○○住處之方式一節，於本院審理中證稱：「那時候是他叫我坐計程車去的，他請司機叫我搭計程車去的，當時是晚上。車錢是被告付的。我當時住高雄市○○街。」等語（見本院卷二第37頁），核與被告辯解相符，應為真實。衡以販賣第一級毒品海洛因乃屬重罪，甘冒重刑販賣海洛因之人無非出於營利之意圖，被告為販賣代價1000元之海洛因，請庚○○坐計程車自高雄市○○街至高雄縣美濃鎮被告住處，並代庚○○支付距離遙遠資費昂貴之計程車車資，顯然不合情理，是證人庚○○上開證述，證述反覆，且違反常情，實難信為真實。扣案第一級毒品海洛因8小包，經送法務部調查局檢驗結果為：送驗粉末2包，均含海洛因成分，合計淨重0.35公克（空包裝重0.53公克），送驗粉末6包均含海洛因成分，合計淨重15.29公克（空包裝重2.06公克，純質淨重8.9公克），有法務部調查局97年11月28日調科壹字第09723044120號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可證（見偵卷第102頁），然上開海洛因毒品數量非鉅，尚未逾個人合理施用範圍，且被告於案發後之98年10月23日，經警採集尿液送驗結果，確呈海洛因之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院97年10月31日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可證（見偵卷第113頁），是被告確實有施用第一級毒品海洛因之行為，被告辯稱扣案海洛因毒品係供己施用等語，尚非無據，本院尚難以本件扣案之第一級毒品海洛因8小包，即推論被告有販賣第一級毒品之事實。
㈡被告被訴販賣於97年9月間第二級毒品甲基安非他命予丙○
1次及自97年8月至10月間販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○10次部分：
⒈證人丙○固於警詢中證述：「我持用行動電話門號00000000
00。打給眼鏡仔（乙○○）之聯絡電話0000000000。約定交易地點，…我97年9月至10月間共向他買過約2、3次毒品」；於偵查中證述：「我安非他命來源，是向一位綽號「眼鏡仔」（乙○○）買的。97年9至10月間，我確定向他購買毒品至少2次，地點在美濃鎮中壇溪圳旁，第一次9月間買
5千元安非他命，都是當場取貨交款」等語明確（見97年12月1日警詢、偵訊筆錄）。然公訴人所舉之證人丙○持用之門號0000000000號自97年10月10日起至97年11月10日止之雙向通聯紀錄，及被告門號0000000000號97年9月14日至97年10月22日止之通聯紀錄，均無法證明證人丙○有於97年9月間有以門號0000000000號電話撥打被告門號0000000000號一節，而無法佐證證人丙○確有於97年9月間被告購買代價5000元之甲基安非他命之證述。而上開扣案之電子磅秤雖呈甲基安非他命陽性反應，扣案甲基安非他命數量雖達58小包，然亦無法直接證明被告有於97年9月間販賣甲基安非他命予丙○販賣之行為。至被告於偵查中經檢察官提示證人丙○偵查中證述內容，並詢問意見時，亦僅供稱：「日期太久了，不敢確定，應該是有吧，丙○你說丙○，我也不知道是誰啊」等語（見本院98年2月16日勘驗筆錄），尚難以被告上開不明確之供述，遽為不利被告之認定。
⒉證人丁○○固於警詢中證述：「我97年8、9、10月間，在
高雄縣美濃鎮中壇金瓜寮向綽號「劉明」購買安非他命，每次小包千元，我大約2天向他購買一次。我不知道「劉明」真實姓名（經指認為被告乙○○），我知道他的聯絡電話是0000000000。我是以手機撥打劉明0000000000門號，由他約定交易地點，每次都是在他家後晒穀場。」等語；於偵查中證述：「我大約2、3天就向乙○○買一次，一次買千元，從97年8月中旬到10月中旬，這兩個月間確定買了十幾次，都是打乙○○上述電話，之後再乙○○美濃住處後面晒穀場，我每次給他1千元，他就交給我安非他命1小包。」等語（見97年11月26日警詢、偵查筆錄），然公訴人所舉卷附之證人丁○○持用之門號0000000000號行動電話自97年10月10日起至97年11月10日止之雙向通聯紀錄，經查自98年10月10日至10月23日（被告遭逮捕日）止並無任何撥打被告行動電話之記錄，有證人 呂東 門號0000000000號雙向行動電話通聯紀錄1份在卷可證。至公訴人所舉之被告門號0000000000號97年9月14日至97年10月22日止之通聯紀錄，雖有多次撥打證人丁○○紀錄，然仍無法證明證人丁○○自97年8月中旬至10月中旬有以其持用之上開電話撥打被告門號0000000000號一節，而無法佐證證人丁○○上開於警詢及偵查中證述之真實性。又證人丁○○於本院審理中否認曾向乙○○購買毒品，並證稱：「因為我先前向乙○○借款未還，遭乙○○毆打才會指認被告」等語（見本院卷第44頁），證人丁○○前後證述明顯不一，而上開扣案電子磅秤1台經送驗雖呈甲基安非他命陽性反應，扣案甲基安非他命數量則達58小包，然尚無法直接證明被告各次販賣甲基安非他命予證人丁○○之行為，是證人丁○○上開於警詢及偵查中證述，實無必要之補強證據可資佐證。再證人丁○○無法明確證述向被告購買甲基安非他命之時間，而被告雖於偵查中供述：「（問：你自己承認賣的有幾次？）1次啦」等語，而自白僅有賣丁○○甲基安非他命1次（見本院98年2月26日勘驗筆錄），然被告自白販賣甲基安非他命予丁○○之時間並不明確，尚難單以此不明確之自白遽為不利被告之認定。
㈢綜上，關於被告被訴販賣第一級毒品海洛因予鍾湘淞1次，
及於97年9月間販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○，於97年8至10月間販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○10次部分，證人庚○○、丁○○之證詞反覆，真實性存疑，且除證人庚○○、丁○○、丙○前開於警、偵訊中之證詞，其他公訴人所提出之證據，本院認尚不足為被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之積極補強證據以補強該等供述之證明力。是以，本院認公訴人所舉之證據尚不足證明被告有公訴人所指上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，其間尚有合理懷疑存在，本件公訴人所舉之證據既不能證明被告犯罪，就公訴人起訴此部分之販賣第一級毒品罪1罪及第二級毒品罪2罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項，第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月26日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官何佩陵法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月27日
書記官林靜慧毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金