裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第1151號判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：醫療法
臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1151號原告甲○○訴訟代理人 蕭仁杰 律師被告臺北縣政府代表人乙○○縣長）住同訴訟代理人丙○○上列當事人間醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國98年
4月6日衛署訴字第0980002540號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於臺北縣板橋市○○路○段○○○號1樓開設「鑫發中藥行」，其分別在臺北縣中和市○○路○段○○○號、臺北縣板橋市○○○路○段○○○號及臺北縣新莊市大漢橋下中正路口，懸掛載有「鑫發中藥商、負責人甲○○專業研究、揚偉、 早謝 、營利事業統一編號00000000、北縣藥商執照0000000000、板橋市○○路○段○○○號00000000」等文詞之大型廣告看板（下稱系爭廣告），經民眾檢舉，據被告機關所屬衛生局查證認屬違規醫療廣告，被告乃以原告違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條規定，分別以民國97年12月10日北府衛醫字第0970127103號、第00000000000號、第00000000000號行政處分書（下稱原處分）處每則新臺幣（下同）10萬元，3則計30萬元罰鍰。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告：「一、不列入醫療管理之行為如左：（一）未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥、或藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。（二）未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。二、前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第五十九條規定，不得為醫療廣告。」依據行政院衛生署解釋「醫療業務」之涵義：醫療業務係指以醫療行為為職業者而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，但不以收取報酬為要件。依據醫療法第9條：本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。原告為中藥批發、零售商，其販售調配之中藥行為，並無侵入性之行為，且未使用儀器等，更無對人體疾病進行任何處置行為，純屬「調配中藥之合法行為」，並無任何醫療行為，何來醫療業務，更無醫療廣告。且系爭廣告僅表示：「鑫發中藥商（負責人甲○○）、揚偉、早謝、00000000、板橋市○○路○段○○○號」等文詞用語，其內容完全不涉及療效，亦未涉及疾病之名稱、症狀，故未觸犯醫療法規。訴願決定理由謂系爭廣告有所謂「專業研究揚（陽）偉、早謝」文詞，依社會通念，即有專研「陽萎、早洩」症狀，以達招徠患者醫療為目的之暗示或影射，被告認屬違規醫療廣告並無疑義，顯與事實不符。
（二）中藥批發、零售業必須販售合法調配之中藥，才能獲取利潤。系爭廣告僅係宣傳中藥之理念及中藥商所在地，被告竟謂涉及醫療行為，從事醫療業務，此顯與憲法第15條相牴觸。
（三）依司法院大法官釋字第509號解釋所堅持的執法機關舉證原則，被告必須舉證系爭廣告內容所稱「揚偉、早謝」等用詞，係利用非侵入性、非機器、非藥品或者其他產品，非整脊、非推拿或者非低周波電療，可以改變人體結構，影響生理機能。及被告必須舉證系爭廣告內容並未提起涉及療效（疾病名稱或症狀）的字眼，可以暗示及影射醫療業務或宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。查系爭廣告內容為僅宣傳中藥之理念及中藥商所在地。又，依司法院大法官釋字第623號解釋：憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範籌及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第414號、第577號及第617號解釋在案。系爭廣告內容完全不涉及療效，且無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障，故未觸犯醫療法規。
（四）依司法院大法官釋字第623號意見書：大法官認為法律明確性之要求同時亦在維護法律之安定性，並防止執法者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形，此亦為正當法律程序所要求。若法律規定不夠明確，最顯而易見之後果即為漫無標準之執法。依醫療法第87條規定，及行政院衛生署84年11月7日衛署醫字第84070117號函釋示：所稱「暗示」、「影射」，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。而系爭廣告內容純屬中藥販售之宣傳，無任何醫療行為，何來醫療業務，招徠患者醫療，且完全不涉及療效。所以訴願決定不符法律明確性原則。又查被告早對原告所經營之中藥行現場稽查過多次，過程並未發現有醫療行為，而原告為中藥調配販售之合法中藥商，主要業務是販售合法調配之中藥，所以廣告內容只須強調中藥理念，不須招徠患者醫療。依據司法院大法官釋字第509號解釋所堅持的執法機關舉證原則，執法機關必須舉證系爭廣告內容的字眼，可以暗示及影射醫療業務或宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。惜被告在未為舉證證明之情形下，仍對原告罰鍰30萬元，顯難令原告甘服。
（五）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）依醫療法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」查原告並非合格醫事人員，所經營之「鑫發中藥行」亦非醫療機構，即不得刊載涉及醫療業務之醫療廣告，系爭廣告看板刊載「揚（陽）偉、早謝」與「陽萎早洩」同音，經查「國際疾病分類（2001年版）」中有「607.84器質性陽萎」，故「陽萎」係屬疾病名稱，合先敘明。系爭廣告綜觀其文字、方式、用語已具暗示或影射醫療業務之效果者，依醫療法第87條第1項規定，則為醫療廣告。
（二）原告主張被告未舉證其有醫療行為云云，惟查該中藥行現場有無醫療行為，非本案處分之標的，本案僅係針對其違法廣告行為論斷，倘若查獲非具醫師資格人員擅自執行診察、診斷及治療（處方、用藥、施術或處置）等醫療行為，則將另依違反醫師法第28條密醫規定辦理。
（三）按醫療行為非等同於一般商業行為，因其具有公益性質，且直接涉及民眾健康，為提高醫療品質及保障民眾就醫權利，維持社會秩序，故立法者於訂定醫療法時即已將相關私益與公益列入衡酌，方以法律規範限制非醫療機構不得為醫療廣告。故依法對人民所為之限制，完全符合憲法第23條所揭櫫的「法律保留原則」。查大法官釋字第414號解釋文已明白闡述廣告具商業上意見表達之性質者，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。另釋字第577號解釋文又謂：「應受言論自由之保障，惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制。」仍不改變釋字第414號解釋文之意旨。又釋字第623號解釋文亦以：「保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通...並依其性質而有所不同之保護範疇及限制之準則。憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。」故對於商業性質之廣告內容依法所為限制之合憲性，大法官會議迄今仍未做出立場之改變，更況公益可能危害性更甚之醫療廣告。另釋字第617號解釋文略以：「雖屬評價性之不確定法律概念……其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。」爰醫療法第87條第1項規定中之「暗示或影射醫療業務者」，完全無悖於大法官會議歷來對「法律明確性原則」所揭示之3項判斷基準。
（四）查本案「鑫發中藥行」並非合法醫療機構，卻於廣告刊載「揚（陽）偉、早謝」顯有強烈影射、暗示醫療業務，顯有侵害公共利益之虞，爰被告依法律發動之行政作為，並無剝奪其中藥行之權利，實乃合法合憲。
（五）被告並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、按「非醫療機構，不得為醫療廣告。」「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」醫療法第84條、第87條第1項及第104條所明定。97年10月9日衛署醫字第0970215445號函有關違規醫療廣告處理原則略以：「
1、違規廣告之處理：以每日為一行為，同日刊登數種報紙，以每報為一行為，每一行為應處一罰。2、違規廣告次數之認定：以處分之次數計算，但同日刊登數種報紙或同日刊登（播）於報紙、有線電視、電腦網際網路之違規行為，若其廣告內容相同者，以1次計算；後處分之違規行為發生於處分書送達之前者，不予計次。3、違規廣告處罰額度：（
1）第1次：每一行為處以新臺幣5萬元罰鍰，如有醫療法第103條第2項各款情形之一者，則應從重裁處。（2）第
2次：每一行為處以新臺幣10萬元罰鍰，如有醫療法第103條第2項各款情形之一者，則應從重裁處……。」
五、經查，原告為鑫發中藥行負責人，其分別在臺北縣中和市○○路○段○○○號、臺北縣板橋市○○○路○段○○○號及臺北縣新莊市大漢橋下中正路口，懸掛前開內容之看板廣告等情，有台北縣政府營利事業登記證、販賣業藥商許可執照、照片及台北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表附卷可稽，且為原告所不爭執，故原告非屬醫療機構及其確有為前開內容廣告之事實，應堪認定。
六、原告主張其所為之廣告未涉醫療業務，循序提起本件訴訟，並以前開情詞據為主張，故本件主要之爭點在於：原告所為之廣告，是否為違法之醫療廣告，經查：
（一）按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」醫療法第9條、第87條第1項定有明文，而所謂醫療業務應係指醫師依法得為患者進行之診斷、檢查、治療、處置而言。
（二）本件原告於前開地點，懸掛系爭廣告看板，其中「揚（陽）偉、早謝」等文字，與「陽萎、早洩」等男性性機能症狀同音，且並無獨立之詞語涵意，顯涉及以暗示及影射方式而為該項生理機能症狀之表達，且負責人之姓名「甲○○」，又為醫師之俗稱，故就整體觀察，系爭廣告足使一般人誤認為治療陽萎、早洩之醫療服務宣傳，原告主張其內容完全不涉及療效，亦未涉及疾病之名稱、症狀，故未觸犯醫療法規云云，尚非可採。
（三）原告雖主張其為合法中藥商，且被告亦查無其從事醫療行為之實證，自不得違法裁罰云云，惟查，原告雖為獨資之鑫發中藥行負責人，為領有許可執照之中藥販賣業藥商，然縱屬中藥販賣業者，其有關藥品之買賣及廣告，依藥事法亦應受一定管制，非得任意為之，原告於系爭廣告上並未明確載明係銷售特定藥品，僅以暗示隱喻之文字用語，宣傳其研究可治療改善特定人體生理機能，故其方法自可達成招徠患者尋求醫療服務之目的，雖被告並未查得原告已有從事醫療業務之行為，然原告所為，仍違反醫療法第84條、第87條第1項禁止非醫療機構以廣告內容暗示或影射醫療業務之義務，是以被告依同法第104條予以裁處，於法並無違誤。
（四）至於原告主張其所為應受憲法言論自由之保障，且被告執行相關規定，亦不符法律明確性之原則云云。惟查醫療法就醫療廣告之管制規定，旨在確保醫療廣告之真實，以達保障病人權益，增進國民健康之立法目的，故為增進公共利益所必要，與憲法第11條言論自由之保障尚無牴觸。而醫療法第87條第1項所謂「廣告內容暗示或影射醫療業務」，雖屬不確定法律概念，然其意義尚非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，於法律明確性原則尚無違背。故被告援引行政院衛生署84年11月7日衛署醫字第84070117號函釋示，認醫療法第87條第1項所稱「暗示」、「影射」，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言，核屬合於法律規範目的之解釋，且與社會通念相當，尚無原告所指恣意曲解法律之濫權情事，故原告此部分之主張，尚難憑採。
七、綜上所述，原告非屬醫療機構，懸掛具有暗示或影射醫療業務性質之系爭廣告，被告認違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定作成原處分，裁處原告罰鍰30萬元，認事用法，俱無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年9月10日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官林樹埔
法官蕭忠仁法官劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年9月11日
書記官林苑珍