裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1642號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一六四二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱朝象 上訴人即被告丙○○
乙○○右上訴人，因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第六六號，中華民國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一七三九三、一七三九四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○被訴運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂及販賣未貼專賣憑證之菸類部分均免訴。
丙○○、乙○○均無罪。
扣案如附表所示之物均沒收。
理由
壹、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：甲○○與 吳慶平 （另案審理）明知綽號「進仔」不詳真實姓名成年男子持有私運丙項管制物品進口逾公告數額新台幣（以下同）十萬元之大批洋菸，竟基於販賣未貼專賣憑證之菸類、運送私運管制物品之犯意聯絡，於民國（以下同）八十六年十月十八日向該綽號「進仔」男子販入總市價高達四千萬元之未貼專憑證洋菸（詳如附表所示），並由該綽號「進仔」男子將如附表所示之走私未稅洋菸，於八十六年十月二十日下午五時許，於不詳地點裝入貨櫃後，將該貨櫃拖載至桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號甲○○所租用之倉庫內交貨。嗣經警員於當日十八時許，在前揭甲○○所借用倉庫外，當場查獲甲○○正駕駛堆高機將貨櫃內之走私洋菸搬運到車牌碼00－000號大貨車內，並當場扣得未貼專賣憑證之如附表所示之大衛杜夫（ＤＡＶＩＤＯＦＦ）牌洋菸三十一萬五千五百三十包、峰牌洋菸四萬七千五百包、七星牌（ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ）洋菸九萬九千五百包、ＶＩＲＧＩＮＩＡ牌洋菸三萬零二百四十包（其價格明顯逾十萬元之公告數額），甲○○共同運送走私未貼專賣憑證菸類之行為，始未得逞。因認被告甲○○涉犯有懲治走私條例第三條第三項、第一項之運送管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證菸類罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文，又此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年台非字第二０號判例意旨參照）。經查：㈠被告甲○○先前於八十五年八月二十八日所犯之懲治走私條例第三條第三項、第一項之罪及販賣未貼專賣憑證之菸類罪，業經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑拾月，並於八十七年八月十一日確定在案，此有該院刑事判決乙份在卷可按，而本案被告甲○○同為向不詳姓名男子購入洋菸，前後二次購入之洋菸大致相同，再者被告甲○○二次僱用搬運者皆為被告丙○○及其兄弟 劉永輝 、 劉永裕 ，末查被告二次所犯查獲地點雖有不同，惟其存放之倉庫，則均係自八十五年四月間租賃本案查獲之桃園倉庫，此有租賃契約及屋主張鏡真到庭證述明確，綜上觀之；犯罪時間，雖相隔一年，惟其犯罪態樣相同，所犯罪名又相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，倘認無連續犯關係，則該一年間，被告多次犯行，反可認定為連續犯，豈不致鼓勵多次犯罪，實與常理有違，從而本案與前案應為同一案件，自為前案之起訴效力所及，且本案之犯罪時間，係在八十六年十月間，而前案判決確定時間，係在八十七年八月十一日，應為前案判決效力所及，是前案既經判決確定在案，依前揭談明，被告甲○○被訴部分應為免訴之諭知。
三、原審不察，就被告甲○○為實體有罪判決，即有違誤，上訴人即被告甲○○上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，諭知被告甲○○被訴運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂及販賣未貼專賣憑證之菸類部分均免訴，以期適法。
四、扣案之如附表所示之走私洋菸，應採義務沒收主義之台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款規定宣告沒收之。
貳、被告丙○○、乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○明知上揭未稅洋菸係甲○○、吳慶平二人販入，準備俟機販售圖利，而基於運送私運管制物品犯意聯絡，受僱於甲○○，每日二千之工資，幫助甲○○販賣未貼專賣憑證之菸類之故意，同意搬至他處準備販售，嗣經警進入倉庫查獲丙○○、乙○○正分別準備駕駛停放於倉庫內之自用小貨車，因認被告丙○○、乙○○二人其涉有懲治走私條例第三條第三項、第一項之運送管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之幫助販賣未貼專賣憑證之菸類罪嫌云云。
二、公訴人認被告丙○○、乙○○二人涉有右揭犯行，無非係以被告丙○○、乙○○坦承受僱於被告甲○○，搬運未稅之走私洋菸，應係知情，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號著有判例可稽，次按懲治走私條例第三條第一項規定之運送，係指搬運輸送而言，應以起運為其著手，以運離現場為其既遂（參照最高法院八十七年台上字第三九一八號判決意旨）。
四、經查：㈠本件洋菸係被告甲○○向綽號「進仔」男子販入，再由該綽號「進仔」男子將該批洋菸以貨櫃拖載至桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號甲○○租用之倉庫，於甲○○正駕駛堆高機將貨櫃內之走私洋菸搬運至ＨＬ－二六二號大貨車之際，為警查獲等情，業據被告甲○○供明在卷，核與獲案之情節相符，顯見員警到場查獲時，上開走私未稅洋菸甫自外地運至倉庫，並未運出，至為明確。㈡次查被告丙○○、乙○○均供稱：「彼等係受僱於甲○○，於倉庫內遭警查獲」等語，核與被告甲○○之供述相符，益見被告丙○○、乙○○確係受僱在該地搬運走私洋菸至貨車工作，但尚未及將走私洋菸搬運離開倉庫即為警查獲。則依前揭說明所示，縱被告丙○○、乙○○曾將上開走私未稅洋菸由貨櫃車搬運至小貨車上，但仍與起運之構成要件不相當，尚難據此即認被告丙○○、乙○○二人已著手本件運送行為，且該罪又無預備犯之處罰規定，自難遽以該罪相繩。㈢末查台灣省內菸酒專賣暫行條例所謂之「販賣」不以販入之後，復行賣出為必要，只須以營利為目的販入或賣，有一於此，其犯罪即屬成立。次按刑法上之從犯，以在他人實施犯罪行為前或實施中，予以助力為其構成要件，若於他人犯罪完成後為之幫助，除法律別有處罰規定，應依該規定論罪處刑外，尚難以從犯之例相繩。
本件被告甲○○已向綽號 阿進 男子販入如附表所示之走私未稅洋菸，業如前述，既無其他積極證據證明被告丙○○、乙○○對於該販入行為有何幫助，而被告甲○○之販賣未貼專賣憑證之菸類犯行既於販入後即告成立，被告丙○○、乙○○實無由成立從犯，亦無所謂想像競合犯關係之成立。㈣此外復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、乙○○涉犯運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂及幫助販賣未貼專賣憑證之菸類之犯行，自屬不能證明被告丙○○、乙○○犯罪。
五、原審不察，就被告丙○○、乙○○予以論罪科刑自有未合，上訴人即被告丙○○、乙○○上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零二條第一款，台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官黃賽月
法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉國乾中華民國八十九年十二月五日附表：
┌──┬──────────┬──────────┬───────────┐│編號│洋菸名稱│數量（二十支＼包）│完稅價格（新台幣）│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│一│ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ│九萬九千五百包│一、四一二、九００元│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│二│峰│四萬七千五百包│一、三五三、七五０元│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│三│ＶＩＲＧＩＮＩＡ│三萬零二百四十包│四八一、六八六元│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│四│ＤＡＶＩＤＯＦＦ│十八萬八千九百九十包│三、九五八、三二二元│││（黑）│││├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│五│ＤＡＶＩＤＯＦＦ│四萬二千八百四十包│二、０七０、二二０元│││（白色扁盒）│││├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│六│ＤＡＶＩＤＯＦＦ│二萬三千四百包│四九０、一０三元│││（白色細支）│││├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│七│ＤＡＶＩＤＯＦＦ│一萬六千五百包│三四五、五八六元│││（白）│││├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│八│ＤＡＶＩＤＯＦＦ│四萬三千八百包│九一七、三七四元│││（白）│││├──┴──────────┴──────────┼───────────┤│合計：│一一、０二九、九四一元│└────────────────────────┴───────────┘