裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈡字第395號民事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈡字第三九五號
上訴人甲○○訴訟代理人 楊祺雄 律師
賴麗春 律師被上訴人乙○○住雲
居台北市○○○路○段○○○巷○號六樓右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十七日臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第一四六一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
確認兩造間就上訴人所有座落台北縣板橋市○○段○○○號土地、面積九０平方公尺，應有部分五分之一，及其上建物，即台北縣板橋市○○路○段○○巷○弄○○號一樓，於民國八十五年三月二十八日經台北縣板橋地政事務所以板資字第二０四八五號收件，民國八十五年四月二日登記之本金最高限額新台幣二百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應將右列之抵押權登記塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：㈠不論系爭最高限額抵押權是否成立，惟因其所擔保之債權，於系爭最高限額抵押
權存續期間屆滿內，即自八十五年三月二十八日至同年九月二十七日止未曾發生，上訴人自得請求塗銷系爭抵押權之登記。
㈡抵押權人即被上訴人應就受擔保債權之存在負舉證責任。本件被上訴人固提出八
十五年二月十二日合作金庫匯款回條，及同年三月十五日安泰商業銀行（下稱安泰銀行）送款單存根，主張曾給付 邱英華 新台幣（下同）一百九十四萬元，從而系爭抵押權所擔保之債權為存在云云。惟前開二筆款項確係匯入華駒實業有限公司（下稱華駒公司）設於安泰銀行之第0000000號帳戶，則邱英華乃係基於其為當時之華駒公司負責人身分，代華駒公司而為借款，與邱英華個人之借貸無涉甚明。且被上訴人未就係邱英華借款及係依其指示匯入華駒公司等情盡舉證責任。
㈢被上訴人所匯送之二筆款項，均早於系爭抵押權存續期間之始日，即八十五年三
月二十八日前所發生者，系爭最高限額抵押權設定契約既未明定前揭二筆債權為其擔保範圍，即不得逕認上開金額為系爭抵押權所擔保之債權。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陣述。據其於發回前本院到場所為聲明及陳述如左：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠緣於八十五年二月間邱英華因需款周轉，先後於八十五年二月十二日、同年三月
十五日分別向被上訴人借款一百四十萬及五十四萬元，並言明將提供其所有、為節稅而登記於員工名下之上開房地供作擔保，而 邱女 前後兩次向被上訴人所借之款項，被上訴人均依邱女之指示，將邱女所借之金額匯入或送入邱女所經營之華駒公司帳戶，被上訴人與邱女間之金錢借貸關係確屬存在，不容上訴人空言否認。
㈡上訴人自承為幫助邱女，乃提供上開房地供邱女辦理抵押貸款，並自承於八十四
年底邱女再次請伊幫忙時，伊仍再次應允幫忙等語，足認上訴人已概括授權邱女尋找金主，而邱女於辦理系爭抵押權登記時，均依規定提供上訴人之印鑑證明、印鑑章、身份證影本及房屋、土地所有權狀等所需文件，交由代書辦理抵押權設立登記，上訴人既將印鑑證明、印鑑章、身份證影本及房屋、土地所有權狀交付邱女，再由邱女持交代書辦理抵押權設立登記，則其行為足使為善意第三人之被上訴人信邱女有代理權存在，是上訴人依法即應負授權人之責任，其嗣訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，要無理由。
㈢辦理抵押權設定登記，應備文件，除印鑑章外，另須提供義務人之身分證影本、
義務人之印鑑證明、義務人之系爭土地及建物所有權狀，亦即，辦理抵押權設定登記，地政機關應審查之文件，包括義務人之印鑑證明，義務人之身分證影本，義務人之系爭土地及建物所有權狀，缺一不可。本件上訴人交付者，非僅僅印章乙枚而已。上訴人交付邱英華，輾轉交付代書 陳淑華 辦理設定抵押權登記之文件，樣樣齊全，乃能辦抵押權設定登記。上訴人甲○○之行為，足使第三人即被上訴人乙○○信該他人即邱英華有代理權存在。被上訴人係善意第三人，依法應受法律之保護，否則，如何保護交易之安全？
丙、本院依職權向台北縣板橋地政事務所調閱系爭抵押權設定登記資料原件。
理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：伊前應訴外人邱英華之要求，提供伊所有坐落台北縣板橋市○○段○○○號土地面積九０平方公尺，應有部分五分之一，及其上建物即台北縣板橋市○○路○○巷○弄○○號一樓房地，向台北市銀行辦理抵押貸款。嗣於八十四年間，復允邱女之請求，將前登記之抵押權塗銷，改向世華銀行辦理貸款，以貸得較多之金錢，遂於八十四年十一月十六日向戶政機關申領二份印鑑證明，交由邱女持向世華銀行辦理抵押貸款。詎邱女於向世華銀行辦妥抵押權設定登記及貸款事宜後，欲避不見面，亦未繳交貸款利息，經伊向地政機關申領上開房地之登記簿謄本，始悉邱女竟持伊所多領之一份印鑑證明，未經伊同意，向台北縣板橋地政事務所辦理八十五年三月二十八日板資字第二０四八五號收件，同年四月二日登記之本金最高限額二百五十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人等情，求為確認兩造間就系爭本金最高限額二百五十萬元抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷抵押權登記之判決。
三、被上訴人則以：訴外人邱英華先後於八十五年二月十二日、同年三月十五日分別向伊借款一百四十萬元及五十四萬元，並言明將提供其所有，為節稅而登記於員工（即上訴人）名下之上開房地供作擔保，而邱女前後兩次向伊所借之款項，伊均依邱女之指示，將邱女所借之金額匯入或送入邱女所經營之華駒公司帳戶，伊與邱女間之金錢借貸關係確實存在。上訴人既自承為幫助邱女，將其印鑑證明、印鑑章、身分證影本及房屋、土地所有權狀交付邱女，再由邱女持交代書辦理抵押權設立登記，應負授權人之責任，系爭抵押權所擔保之債權存在等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張伊所有坐落台北縣板橋市○○段○○○號土地，面積九０平方公尺，應有部分五分之一，及其上建物即台北縣板橋市○○路○段○○巷○弄○○號一樓房屋，前經訴外人邱英華向台北縣板橋地政事務辦理八十五年三月二十八日板資字第二０四八五號收件，同年四月二日登記之本金最高限額二百五十萬元抵押權予被上訴人之事實，業據提出土地及建物登記謄本各乙份為證（原證三，置原審證物袋內），且為兩造所不爭，此部分主張堪信為真實。
五、上訴人復主張：前開抵押權之登記，係訴外人邱英華持伊所有多領之一份印鑑證明，未經伊同意而持之向上述地政機關辦理，乃邱女偽造文書之行為所作成，依法自屬無效，且兩造間於系爭最高限額抵押權存續期間屆滿內無任何債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人於八十五年二月十二日及三月十五日分別所匯之一百四十萬元及五十四萬元款項，收款人為訴外人華駒公司，該二筆匯款非邱英華個人所為借貸等情。被上訴人則為否認上情，並為前揭抗辯。
經查：
㈠系爭最高限額抵押權設定登記係以被上訴人為抵押權利人，上訴人為抵押權設定
契約之義務人，並與邱英華同列為連帶債務人，此有被上訴人提出為兩造不爭執為真正之抵押權設定契約書、他項權利證明書影本附卷可憑（見原審卷第三二、三三頁），足證系爭抵押權所擔保者應係上訴人及邱英華對被上訴人之債務，並非擔保華駒公司對被上訴人之債務甚明。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就交付金錢及兩造間曾成立金錢消費借貸（借貸意思表示一致）之事實負舉證責任（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例、七十三年台上字第一七二三號及八十一年台上字第二三七二號判決參照）。本件上訴人既否認邱英華與被上訴人間有如被上訴人所抗辯系爭抵押權所擔保之金錢借貸事實，揆諸前揭說明，自應由被上訴人就其與邱英華間有成立借貸之法律關係及交付借款予邱英華之事實負舉證責任。被上訴人抗辯：曾於八十五年二月十二日及同年三月十五日分別，滙入合作金庫一百四十萬元及安泰銀行五十四萬元，合計一百九十四萬元予邱英華，此為系爭抵押權所擔保之債權云云，並提出合作金庫匯款憑條、安泰銀行送款單存根影本各乙份為證（見原審卷第三一頁）。惟查，上開匯款憑條及送款單存根內所載之收款人均為華駒公司，而非邱英華，此僅能證明收受款項者僅為華駒公司，尚不能證明邱英華個人有收到該款項，且其與被上訴人有合意成立金錢借貸意思表示一致之事實。被上訴人固又抗辯：係邱英華借款，且係依其指示將上開開款項匯入華駒公司云云。然為上訴人所否認，被上訴人既未能提出有關由邱英華指示匯款之書面資料以為證明，是被上訴人之前開抗辯，即非可採。至於證人即承辦系爭抵押權登記之代書陳淑華係證稱：沒見過邱英華，我只跟邱英華通過電話，是被上訴人找我說邱英華向他借錢，他要我幫他辦理等語（見上字卷第二一頁）。上開證言核純係證人片面聽聞自被上訴人所述，且無如何借款之詳細經過，自難憑以認定邱英華有如何指示被上訴人將前開二筆款項匯入華駒公司之事實。另一證人 謝俊福 則僅證述：伊與陳淑華是朋友，本件是陳淑華主辦，伊只是幫她送件而已，沒見過上訴人等語（見上字卷第二二頁），其證言更難證明有利於被上訴人所抗辯前揭事實之認定。是本件被上訴人無法舉證證明其對邱英華個人有一百九十四萬元之借款債權存在，足堪認定。
㈡次按最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債
權，惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。本件上訴人主張，被上訴人所匯送之二筆款項，均早於系爭抵押權存續期間之始日，即八十五年三月二十八日以前所發生，系爭最高限額抵押權設定契約既未明定前揭債權為其擔保之範圍，自不得逕認前揭金額之給付即為系爭抵押權所擔保之債權應屬存在之依據等語。經查，系爭抵押權存續期間之始日為八十五年三月二十八日，有前揭抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記謄本足憑，且為兩造所不爭，而前揭二筆匯款日期分別為八十五年二月十二日及同年三月十五日，已如前述，顯見均早於系爭抵押權所約定擔保存續期間之始日即八十五年三月二十八日甚明。又觀之上開設定抵押權之資料內，均無有關將兩造間前已存在之上開二筆借款債權特別約定為系爭抵押權所擔保之債權之記載。經本院向台北縣板橋地政事務所調閱系爭抵押權設定之原始資料內，亦無前揭約定事項（見上更㈡卷第十五頁），被上訴人復未能就此事項舉證證明存在，揆諸前揭說明，前開二筆款項，自非系爭抵押權效力所及。
六、綜上所述，系爭抵押權之存續期間已於八十五年九月二十七日屆滿，而其所欲擔保之借款既從未發生，有如前述，是上訴人訴請確認兩造間就系爭本金最高限額二百五十萬元抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄，改判決如主文所示。
七、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻繫、防禦方法於判決結果已無影響，爰不一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十九日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中華民國八十九年三月三日
書記官高瑞琦附錄：本案論罪科刑法條全文民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。