臺灣高等法院88年度上訴字第4723號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4723號刑事判決

裁判日期：民國89年02月29日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四七二三號
上訴人台灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丁○○乙○○右上訴人，因被告竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第三三八號，中華民國八十八年四月八日，同年七月七日第一審判決（起訴案號：八十六年度偵字第一０七六四號、八十七年度第九五一、三四三九、九一三、二五八九、一六六二、二九五八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○幫助非法吸用化學合成麻醉藥品部分撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑叁月。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月，於八十五年六月二十五日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復明知化學合成麻醉藥品甲基安非他命（下簡稱安非他命）係屬經行政院衛生署公告列入禁止轉讓之禁藥，竟基於轉讓禁藥安非他命之概括犯意，在台北市○○區○○街○○巷○號 葉立偉 住處，將內置安非他命之吸食器，於八十七年三月二十一日晚，供葉立偉吸用一次（葉立偉非法吸用安非他命部分，由檢察官移送原審法院併案審理）。繼於八十七年三月二十一日晚及同年月二十二日，供 顏家駒 各吸用一次（顏家駒吸用部分業經判決確定）。
二、丁○○有違反麻醉藥品管理條例前科，又於八十四年間因違反同條例，經原審法院判處有期徒刑六月，於民國八十五年四月二十五日易科罰金執行完畢；另因違反藥事法等案件，經同法院於八十六年三月二十五日，就吸用安非他命部分判處有期徒刑七月，就轉讓禁藥部分判處有期徒刑一年六月，並定應執行有期徒刑二年。嗣丁○○提起上訴，經本院於八十六年十二月十日，以八十六年度上訴字第五一八三號就其施用安非他命部分，撤銷改判有期徒刑八月，轉讓禁藥部分則駁回其上訴，並定應執行刑有期徒刑二年一月，甫於八十七年三月十日就此案送監執行。詎仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於八十六年十月二十一日晚上十一時許至翌（二十二）日凌晨一時許間某時，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成危險，足資為兇器之鐵鎚一支，在台北市士林區陽明山冷水坑，趁四下無人之際，以鐵鎚敲破損壞 李蓮卿 所有，並交由其子丙○○使用而停放該處停車場之車號00－0000號自用小貨車後車窗，足以生損害於李蓮卿，並竊取車內放置之丙○○皮包一只（內有丙○○所有之機車行車執照、郵局提款卡、汽、機車駕駛執照、健保卡、身分證各一枚、新臺幣五、六十元之銅板、一百元之紙鈔）及衣服乙件等物，得手後旋駕駛向不知情之 林明福 承租之ＣＥ－五三六一號自用小客車逃逸，逃逸途中不慎撞及路邊安全島造成車身毀壞，旋將該車連同所竊部分贓物（丙○○所有之汽、機車駕駛執照、機車行車執照、身分證、郵局提款卡各乙枚）棄置在台北市○○區○○路一段十四號地下室而離去。嗣於八十六年十月二十二日為民眾發現該車報警而循線查獲丁○○，並在車上起獲前開贓物及把柄已斷裂之鐵鎚一支。
三、案經丙○○訴由台北市政府警察局士林分局移送及李蓮卿訴請、台北市政府警察局士林分局移送臺灣台北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉台灣士林地方法院檢察署、台北市政府警察局萬華分局、士林分局分別移送台灣士林地方法院檢察署及該署檢察官自動檢舉偵查起訴及移請併案審理。
理由
一、撤銷改判（甲○○轉讓禁藥）部分：㈠訊據被告甲○○矢口否認轉讓禁藥犯行，辯稱伊與顏家駒、葉立偉均各自吸用
，並無轉讓云云。惟查甲○○於八十七年三月二十一日晚，在葉立偉住處將安非他命置於吸食器內予葉立偉、顏家駒輪流吸用等情，業據葉立偉及顏家駒於警訊中供明（偵字第二九五八號卷第六、七頁反面），而八十七年三月二十二日早上六、七時許，甲○○在其住處與顏家駒一起吸用甲○○之安非他命等情，則據顏家駒於警訊及偵查中供述綦詳（偵字第二九五八號卷第七頁、第四十頁），且被告甲○○於偵查中亦為如上供述（上開偵卷第四十頁反面），綜上，堪認被告甲○○有於上開時、地，以其所有之安非他命置於吸食器供葉立偉、顏家駒吸用之犯行無訛。被告甲○○於原審固坦承於八十七年三月二十一日晚上十一時三十分許，在葉立偉住處以吸食器施用安非他命時，有將吸食器內之安非他命予葉立偉、顏家駒施用，惟否認於同年月二十二日早上六、七時，在其住處將裝有安非他命之吸食器予顏家駒施用，辯稱：當天伊在客廳，顏家駒則在伊房間內，不知顏家駒有無吸安云云，而顏家駒於原審審理亦附和甲○○之詞稱：八十七年三月二十一日晚上十一時三十分許，在葉立偉家，甲○○有將其所有之安非他命置於吸食器內供渠與葉立偉吸用，但翌日至甲○○住處，則無云云，則分屬避就及迴護之詞，尚無可採，被告甲○○轉讓禁藥犯行，至堪認定。
㈡按安非他命經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四
號公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（現修正為藥事法第二十二條第一款）之「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自七十年六月一日起禁止販賣，嗣又於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，且安非他命嗣經該署公告復列入「化學合成類麻醉藥品」管理在案，惟其仍屬「禁藥」之一種，並未因嗣併列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，此業經行政院衛生署於八十一年二月二十一日以衛署藥字第八一０六六六九號函明示斯旨甚詳。又被告上揭轉讓安非他命行為終了後，藥物藥商管理法第七十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪，已於八十二年二月五日修正為藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪（000年0月0日生效），原法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元罰金」，亦修正為「五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，嗣於八十七年五月二十日公布施行之毒品危害防制條例，將安非他命列為第二級毒品，同條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣七十萬元以下罰金，依刑法第二條第一項但書規定，應適用藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪。其先後多次轉讓安非他命犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪。被告所為之非法持有安非他命行為，為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可參，其於五年內再犯本件之罪，為累犯，應加重其刑。
㈢原審據以論罪科刑固非無見，惟刑法上之幫助犯係指對於正犯之犯罪行為，於
事前或行為中，予以幫助，使其易於實行之謂，本件顏家駒、葉立偉原無吸用安非他命行為，因被告轉讓安非他命，遂導致彼等進行吸用，其犯意各自存在，並無從屬性，自非吸用安非他命之幫助犯甚明，況被告所轉讓者乃有形之禁藥，因顏、葉二人吸用行為加工後始形成煙氣，原判決認被告所提供者為煙氣而非現實之安非他命即有誤會，檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷。爰審酌被告犯罪動機、目的、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
二、上訴駁回（丁○○、乙○○）部分：㈠訊據被告丁○○坦承右開竊盜犯行，核與告訴人丙○○、李蓮卿之指訴及證人
林明福之證述相符，並有贓物認領收據一紙及扣案被告持以敲破車窗之鐵鎚一支可證，堪信被告前揭自白亦與事實相符，足以採信。又被告持鐵鎚毀壞ＥＢ─五五八五號車之後車窗玻璃，自足生損害於該車所有人李蓮卿，被告丁○○竊盜、毀損之犯行，事證明確，犯行均堪認定。
㈡次查被告持以竊盜之鐵鎚，可敲破車窗玻璃，在客觀上足對人之生命、身體構
成威脅，自屬兇器之一種。被告攜帶上開工具，敲破毀壞ＥＢ─五五八五號自用小貨車之後車窗，竊取車內物品部分，核係犯刑法第三百五十四條之毀損器物罪及第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告所犯上開毀損器物罪及攜帶兇器竊盜罪間，有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪論處。公訴人認被告丁○○前揭竊盜犯行係結夥三人而為（詳如後述被告乙○○無罪部分），尚有未洽。又被告丁○○於八十四年間因麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月確定，並於八十五年四月二十五日易科罰金執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份存卷可參，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
㈢原審以被告丁○○竊盜罪證明確，本同上見解，適用刑法第三百二十一條第一
項第三款、第三百五十四條、第五十五條、第四十七條，併審酌被告丁○○年輕力壯，竟不思正途營生，而竊取他人財物以企不勞而獲，及其犯罪之手段、目的、竊得之利益，暨其犯罪後之坦承犯行，態度良好等一切情事，就其竊盜犯行部分量處有期徒刑七月，扣案鐵槌乙支為被告所有，經其供述在卷，且為犯竊盜罪所用，乃依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，其認事用法，均無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，認被告丁○○與乙○○、葉立偉係結夥行竊並指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
㈣公訴意旨另以：被告乙○○夥同被告丁○○及葉立偉於右揭時地以鐵槌損壞李
蓮卿所有車號00－0000號自用小貨車後車窗，並竊取車內丙○○財物，因認被告乙○○涉犯刑法第三百二十一條第一項第三、四款之加重竊盜罪嫌等語。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又共同被告之指述需無瑕疵可指，始得資為證據認定犯罪事實。訊據被告乙○○堅詞否認竊盜犯行，辯稱：未曾與丁○○至陽明山冷水坑等語。查公訴人認被告乙○○涉上揭犯行，無非以被告丁○○供稱：與葉立偉、阿猴（即被告乙○○）同至陽明山冷水坑云云，暨被害人丙○○指訴：當天有看見丁○○、乙○○及另一人為據。惟查被告丁○○於警訊、偵查及原審初訊時雖供稱：當天偕葉立偉、阿猴（即被告乙○○）至陽明山冷水坑，見ＥＢ─五五八五號車，阿猴及葉立偉即持鐵鎚敲破該車車窗竊取皮包，伊並未參與云云，嗣則改稱：當天僅伊至冷水坑敲破ＥＢ─五五八五號車窗竊取皮包，乙○○與葉立偉並未同去等語，前後所供不一，是乙○○與葉立偉有否與被告丁○○同至上址，即堪置疑。惟訊之被告乙○○及葉立偉均否認與丁○○同至冷水坑，參以被告丁○○於警訊、偵查及原審審理前均極力否認竊盜犯行，辯稱係乙○○與葉立偉行竊，伊未參與，且對渠等之竊行極為生氣云云，足見其極力推諉竊盜罪責，嗣於審理時，一反前陳，坦認為其竊盜，衡情若無其事，被告丁○○應無自攬罪責於身之理，是其於原審審理所供應較堪採信。再查丙○○雖於八十七年三月十八日檢察官偵查中及本院調查時指稱：當天伊正要進去洗溫泉時，乙○○與另一人正要出去，伊與之迎面交會，丁○○確實在泡溫泉。而檢察官供其指認照片中之人即為乙○○云云，然查被害人丙○○既僅於八十六年十月間與乙○○有一面之緣，且只是迎面交會，其與乙○○間並無發生特殊情事，衡情其對乙○○應無深刻之印象，是其於案發五個月後之指認，可否盡信難謂無虞。又依其上開陳述，亦僅能證明伊看見丁○○泡溫泉、乙○○與另一人走出去，並無法依其所言證明該三人係同進退，及共同竊取其皮包，是被告乙○○所辯尚非不足採信。此外本院亦查無證據證明被告乙○○有公訴人所指犯行，原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，以被告乙○○應與被告丁○○係結夥三人竊盜並指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
三、被告丁○○、甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院刑事第廿五庭
審判長法官許國宏
法官袁從楨法官洪光燦右正本證明與原本無異。
藥事法部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官張永富中華民國八十九年三月一日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。