裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第13號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第一三號
上訴人即被告丙○○
乙○○甲○○右上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第一三三號，中華民國八十七年七月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第五七九號、一０五六號）提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月。
乙○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，各處有期徒刑伍月。均緩刑叁年。
事實
一、丙○○前曾於八十年三月七日因違反懲治走私條例，經判處有期徒刑一年緩刑四年確定；乙○○、甲○○則無前科紀錄，三人夥同成年男子 陳金練 （另案審理）基於共同犯意之聯絡，由陳金練任船長，於民國（下同）八十七年二月八日上午一時許駕駛「進衡魚號」漁船，自新竹漁港報關出海捕魚，詎渠等並未真正從事捕魚之工作，竟於同年二月十一日下午八時許，駕駛上開漁船至新竹外海約四十海浬公海處，與約二十名不詳姓名之大陸地區成年漁民亦基於共同犯意聯絡，共同自不詳之大陸籍漁船上接駁載運屬管制物品之大陸香菇三百二十包（重約四千一百公斤）及十五包豬腳筋（重約一百六十公斤）後，而將之藏置於漁船暗艙中。嗣於八十七年二月十三日零時二十分許，渠等駕駛上述漁船返回新竹南寮漁港，欲報關進港時，為警當場查獲，並扣得前開大陸香菇及豬腳筋等物品。
二、案經新竹縣警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認右開犯行，辯稱：伊人身體不舒服在睡覺，不知何事，被抓到才知道云云，被告丙○○、甲○○於原審時亦否認上開犯行，並辯稱：大陸漁船上十幾個人跳上船來，把我及丙○○押在船後面，前面發生何事我們不知云云。惟查，扣案香菇及豬腳筋係被告三人及另案被告陳金練於八十七年二月十一日晚間七時許，駕駛「進衡魚號」漁船，在新竹縣南寮外海四十海浬處作業，由一艘不知名之大陸漁船卸下後再離去之事實，業據另案被告即船長陳金練於警訊（參見八十七年二月十三日警訊筆錄）、檢察官訊問（參見偵查卷第三十八頁反面）及原審訊問時（參見原審八十七年六月二十日訊問筆錄）陳述綦詳，並為被告甲○○於警訊中供述在卷，復為被告乙○○、丙○○所不否認，堪信為事實。又扣案之香菇重達四千一百公斤，以香菇本身重量較輕，其體積合計應甚龐大，搬運上開物品亦非短時間得以完成，且若確如被告陳金練所言：大陸漁船上約有二十人上船等語屬實（參見偵查卷第三十八頁反面），以進衡號漁船長度僅十五點一公尺、寬度僅四點一五公尺、總噸為三一點九七公噸（淨噸位為一五點四三公噸）（參偵查卷第十五頁所附中華民國船舶國籍證明影本），體積並非龐大，對於船上突增加二十位陌生人，被告焉得以安心睡覺而不驚醒？於大陸漁船離去後，對於船上增加體積龐大數量頗多的香菇焉能不起疑心？再者，被告三人對於被大陸漁船搶走捕獲之雜漁約四、五噸均自承不諱（參見原審八十七年四月二十八日訊問筆錄），核與另案被告陳金練到庭陳述稱：我們在船上捕魚，大陸漁船圍過來，跳上船來問我們有無錢，我們說沒帶錢，他們就上來搶魚，我們要求他留一些東西，他們就丟香菇及豬腳筋換魚，我們是抓雜魚，搶了四、五噸雜魚，大概可以賣二、三十萬元等語雖相符合（參見原審八十七年六月二十日訊問筆錄），惟依一般常情判斷，大陸地區漁船船員苟欲上船行搶漁貨，又豈會將香菇及豬腳筋等物品放置於進衡號漁船？況經大陸地區人民所搶走之漁貨僅為經濟價值極低的雜魚約四、五噸，若依陳金練所述則價值僅有二、三十萬元，惟經大陸地區漁船所放置進衡號漁船上之香菇竟高達四噸有餘（即四千一百公斤），而香菇之經濟價值較同重量之「雜魚」高出甚多（且尚有豬腳筋一百六十公斤），為眾所周知之事實，大陸地區人民捨經濟價值高之香菇、豬腳筋等物品而「搶」價值較低之雜魚，顯違常情，足見被告三人及陳金練與該約二十名大陸漁民間，亦有共同將大陸地區之香菇、豬腳筋私運進口之犯意聯絡甚明。此外復有漁船進出港申請書影本、機漁船進出港檢查表影本、船舶檢查證書影本各一份在卷足資佐證，本件事證明確，被告三人犯行，均洵堪認定。
二、按自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第十二條定有明文；又自淪陷區私運物品進入本國自由地區：：：，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論，行政院依懲治走私條例規定公告管制物品項目及其數額丁項定有明文。本件扣案之香菇及豬腳筋共重達約四千二百六十公斤，此有台北關稅局八七丁字第四八六號處分書影本一份在卷足資佐證，其已逾前開行政院依懲治走私條例第二條第四項公告管制物品項目及其數額丁類之管制數額（即緝獲時之重量達一千公斤者），即應以管制進出口物品論。核被告丙○○、乙○○、甲○○三人私運管制物品進口逾公告數額，所為均係犯懲治走私條例第二條第一項之罪。被告三人與另案被告 陳金鍊 、及不詳姓名約二十名之大陸成年漁民間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
三、原審予論罪科刑，固非無見，惟查本件被告等走私接駁之地點在新竹外海四十海浬處，已據被告甲○○於警訊、偵查中；丙○○於偵查中供明，原審認係於新竹南寮外海六海浬處為之，尚有未合；又被告等與前開大陸漁民間，亦有犯意聯絡，原審亦疏未認定。被告等上訴，否認犯罪雖均無理由，然原判決既有上可議，自應撤銷改判。爰審酌目前走私行為頻傳，嚴重影響國內交易秩序及公共安全，被告之素行及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。又查被告乙○○、甲○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，渠二人僅為船員，並非決定走私之關鍵人物，因一時失慮及貪念，致罹刑典，犯後已知警惕，信無再犯之虞。且被告甲○○刻在軍中服役，本院認所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑三年，以勵自新。扣案之大陸香菇（四千一百公斤）、豬腳筋（一百六十公斤），業經處分沒入，此有台北關稅局八七丁字第四八六號處分書影本一份在卷可稽，再經全部銷燬在案，此亦有雲林縣家畜防治所八十七年四月二十二日八七雲縣畜防（一）字第０六八０號函一紙附卷可按，此部分爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
四、公訴意旨另認為：丙○○、乙○○、甲○○共同基於走私管制物品之概括犯意，夥同陳金練（另由本院審理）於民國八十七年一月二十日深夜，將四千三百公斤重之鱉藏於高雄籍進衡魚號機漁船（船主為 蕭惠娥 ）之船艙，並以冰塊覆蓋，企圖走私至大陸。八十七年一月二十一日二時十六分許，由丙○○擔任船長、餘者擔任船員，擬駕駛進衡魚號機漁船自新竹漁港報關出海捕魚，嗣於同日二時四十六分許，為警在新竹漁港碼頭執行出海船隻船檢時查獲，因認被告丙○○、乙○○、甲○○等三人此部分亦涉嫌違反懲治走私條例第十二條之規定。
五、查公訴人認被告三人另涉此部分之犯行無非以：被告丙○○無法說明「阿狗」者之詳細年籍資料，且無從交代載至澎湖後交予何人及如何收款，況數量龐大之鱉隻載往澎湖，離島澎湖有何能力消化？果如被告丙○○所稱載至澎湖，為何不循正常管道運送？鱉隻係置於船艙並以冰塊覆蓋，身為船員之乙○○答以不知載運鱉隻，顯悖於常情等語為依據。訊據被告丙○○、乙○○、甲○○堅決否認右開公訴人所指之犯行，被告丙○○辯稱：是冷凍車載來港口的，再叫我載去澎湖，代價為新臺幣五萬元，並非要載至大陸等語；被告乙○○、甲○○則稱不知情等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。而懲治走私條例第二條第一項係以「私運」管制物品「出口」逾公告數額，為犯罪構成要件，經查：被告上開行為係員警於八十七年一月二十一日上午二時四十六分許，在新竹漁港船檢碼頭處查獲，亦即被告尚未駕駛「進衡魚號」漁船出港即為警查獲之事實，業據被告三人於警訊時陳述綦詳，尚堪信為事實，惟縱被告載運「管制物品」屬實，惟其是否確欲「私運」上開物品「出口至國境外」，尚有極大的疑問！公訴人雖以數量龐大之鱉隻載往澎湖，離島澎湖有何能力消化質疑被告所辯？惟澎湖近年發展觀光業，至該地旅遊者不在少數，澎湖地區是否確無力消化，並無法查證；又交付漁船載運物品至屬國境內之澎湖地區，尚非違法，公訴人認此非正常管道運送，亦非的論；再者，被告丙○○雖就交運者及至澎湖交予何人、如何收款等情及被告甲○○等船員均稱不知載運何物品等語，雖確有令人懷疑之處，惟按「被告無自證其罪之義務，亦無自證其無罪之義務」，自無法僅憑上述令人懷疑之處，而對於被告三人涉嫌公訴人上開所指之犯罪事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。被告三人所為核與懲治走私條例第二條第一項之構成要件未符，自不得以該罪責相繩，此外，復查無其他積極之證據，足證被告三人確有公訴人所指之上述犯行，其犯罪尚屬不能證明，而此部分與經起訴前開經判處有罪之部分公訴人認係連續犯之關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第二十八條、第七十四條第一款判決如主文。
本案經檢察官錢漢良到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官黃賽月法官梁力求右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡儀中華民國八十九年三月二日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰。