裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4762號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：偽造文書等
台灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四七六二號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡宏修
林螢秀右上訴人，因被告偽造文書等案件，不服台灣板橋地方法院，八十八年度訴字第七一七號，中華民國八十八年十月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年偵續字第二六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與案外人 劉大同 原為男女朋友關係，共同經營悅華佛教文物有限公司（以下簡稱悅華公司），因劉大同係悅康有限公司（以下簡稱悅康公司）負責人 劉玟秀 之兄，故而與悅康公司約定，由悅華公司擔任悅康公司之經銷商，共同販賣悅康公司之產品「西藏天珠」。嗣因悅康公司預料即將取得商標專用權，於民國（下同）八十六年十月廿八日舉行全省經銷商會議，與經銷商另訂經銷合約，劉大同因已於八十六年二月間入獄服刑，無法再行營運，由甲○○繼續經營，且甲○
○因未參與訂約，明知：１、悅康公司自八十七年一月一日起，已享有經濟部中央標準局核發之中華民國服務標章註冊第九六六三九號專用權之「悅康」服務標章，２、不得冒用悅康公司之店名經營業務，３、悅康公司過去販賣予悅華公司之保証卡（上載有悅康之服務標章），只能使用於悅康公司之產品，竟未得悅康公司之授權：
(一)於八十七年一月間，在不詳地點，委請不知情之人士，偽刻悅康公司（西藏天珠連鎖專賣店）如附表一之印章一枚，並基於行使偽造私文書之概括犯意，自八十七年一月間起，至八十七年三月五日止，連續多次在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號一樓，冒用「悅康」公司之店名，使用「悅康天珠專賣店」、「悅康佛教文物有限公司」之名片，並僱用不知情之員工身著悅康公司之制服，連續使用該印章，偽造悅康公司如附表二之印文於悅康公司之保証卡上，並將保証卡隨同貨物交付予顧客而連續行使偽造悅康公司名義印文之保証卡，足以生損害於悅康公司，且擅自使用悅康公司之服務標章圖樣為店名，連續侵害悅康公司註冊商標之服務標章專用權。
(二)甲○○並基於同上概括犯意，於八十七年一月七日、三月五日，分別販賣非屬於悅康公司之產品「八卦天珠」、「單眼（手鍊）」各一枚予客戶，告知客戶該天珠與悅康公司之天珠係「同一源頭取得，但比較便宜」（未涉詐欺罪），並隨同貨物一併交付前開悅康公司名義之保証卡予客戶，而連續行使悅康公司名義之私文書（偽造印文之保証卡），及擅自使用悅康公司之服務標章圖樣（非悅康之產品卻交付悅康公司之保証卡），侵害悅康公司註冊商標之服務標章專用權，足以生損害於悅康公司，
二、嗣因客戶向甲○○購得天珠後，持天珠及保証卡至悅康公司要求服務，悅康公司始查知上情。
三、案經被害人悅康有限公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承使用「悅康」公司之店名出售前揭天珠及保証卡之事實，但矢口否認有偽造私文書及侵害服務標章犯行，辯稱：悅康公司之印章係劉玟秀於八十四年間自己刻好，在台北市○○街一百三十四號交付予伊，並口頭授權伊使用悅康公司之名義，且伊所販賣之天珠均是悅康公司之產品，保証卡並未用於自己進貨之產品，當然沒有侵害悅康公司服務標章云云。經查：
(一)悅康公司確曾將「台北縣板橋市○○路○段○○巷○○號一樓」（板橋店）及「板橋市○○街○○○號之一」（南門店）列為其經銷地點，並載明該經銷地點之負責人（劉大同）及電話號碼，有悅康公司廣告型錄可憑；又悅康公司自八十四年起，即陸續販售天珠及保証卡予被告，有被告提出之進貨單、支付貨款紀錄可憑，並為悅康公司所不否認。另「隨緣點燈」之電視節目係悅康公司為推廣其產品而製作，劉大同係悅康公司負責人劉玟秀之兄、劉大同於八十四年間與被告甲○○係男女朋友關係等情，已據劉玟秀及被告甲○○供承不諱，並有告訴人提供之節目合約書可憑；而劉大同曾與劉玟秀一起上過「隨緣點燈」電視節目，被告曾與劉玟秀共同至中國大陸禮佛、旅遊，有節目錄影帶照片及被告所提出之旅遊照片為証，則被告甲○○辯稱其與劉大同所經營之板橋店、南門店，過去曾是悅康公司之連鎖店等語，應堪採信。
(二)被告甲○○係悅華公司（八十五年一月十二日設立）之負責人，有營利事業登記證在卷可憑，其與悅康公司之關係，係「買斷悅康公司商品、自行出賣」，此為被告所坦承，並有付款紀錄、出貨單等物可証，可見被告既非悅康公司「直營之連鎖店」，亦非悅康公司之「代辦商」，而僅係合約經銷商，其與悅康公司並非同一法人主體。而悅康公司只就所提供之「商品」負瑕疵擔保責任，就各經銷商與客戶間之「買賣契約」，並不負履行之責，若每一家合約經銷商均可使用悅康公司之名義（店名、店章）賣貨，使悅康公司變成買賣契約之出賣人，則於經銷商收受零售價款後不交貨之場合，悅康公司雖只賺取商品進口價與大盤價之差價，卻負有無限度之債務不履行責任，顯與法理不符。可知被告雖販賣悅康公司之產品、保証書，但除非是悅康公司之直營店或代辦商，被告即應以自己公司（悅華公司）為店名，並蓋用自己公司（悅華公司）之印章於保証卡上，不得使用悅康公司為店名，亦不得使用悅康公司之印文於保証卡上用以販賣，被告辯稱「既然販賣悅康公司之產品、使用悅康公司之保証卡，焉能不使用悅康公司之店章」云云，與一般合約經銷商之常情不符，不足採信。從而，被告甲○○自不得使用「悅康」字樣作為店名，亦不得蓋用悅康公司之印章於保証卡上。
(三)悅康公司並未授權被告甲○○使用悅康公司之「店名」或「印文」等情，已據悅康公司負責人劉玟秀否認有交付印章或授權被告使用悅康公司店名、印章之情事，又証人劉大同亦証稱：「我沒有權利授權他人使用悅康公司的印章，我是八十六年二月就被通緝，一直到八十七年元月才出獄，八十四年的時候我有跟被告共同經營西藏天珠，但是我們當時是使用悅華公司的名義，而且告訴人公司地址也不是臨江街，是在台北市○○○路，‧‧‧。」（見原審卷八十八年五月廿一日訊問筆錄），可知悅康公司並沒有授權被告使用悅康公司之店名、印文，且被告早期係以悅華公司名義販賣天珠，被告復無法提出其他証據証明曾經悅康公司授權，悅康公司代表人劉玟秀所稱：並未交付印章、亦未授權給被告使用悅康公司店名、店章等語，應係為真實。
(四)証人即曾向被告購買天珠之客戶 莊春菊 證稱：「其於八十七年一月十七日自被告處所買受之天珠、紅玉髓時，被告是以悅康名義並身穿悅康制服。」（見偵續字第二六一號卷第卅一頁反面），「其於八十七年一月十七日自被告處所買受天珠時，被告所開之店名叫悅康。」（見臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一四六０五號違反公平交易法案件八十八年一月廿七日訊問筆錄），可見被告確有使用「悅康」之服務標章為店名，並使用悅康公司之印文於保証卡上用以販賣。
而悅康公司自八十七年一月一日起，已享有經濟部中央標準局核發之中華民國服務標章註冊第九六六三九號專用權之「悅康」服務標章，此有悅康公司服務標章註冊証書影本，此外並有保證卡影本、天珠、名片照片等物在卷可稽。
(五)被告於八十七年一月七日、三月五日，曾販賣其上沒有「悅康」字樣之「八卦天珠」、「單眼（手鍊）」各一枚予客戶，並均附悅康公司保証卡（蓋用悅康公司店章）等情，業據購買客戶即証人 傅瑋 舲証稱：「他（甲○○）說他本來是悅康的經銷商，知道發源地後自己出來做較便宜。‧‧‧他給我看，告訴我是大陸四川進口的」等語（見台灣台北地方法院八十八年易字第九四一號誹謗案八十八年五月十一日訊問筆錄），被告甲○○於同上訊問筆錄時亦不諱言稱：「我是向兩姐妹拿的進口來源，我再向源頭拿。」等語，可見被告所販賣前二項天珠曾告知客戶是其發現源頭後自行自大陸進口，並非向悅康進貨，因而其上才沒有悅康之字樣，參以悅康公司近期進口之天珠，均刻有悅康字樣，而被告所販賣之八卦天珠、單眼手鍊等物，則無悅康字樣，被告嗣後辯辯稱前揭天珠係於八十六年以前向悅康公司購進，因而沒有「悅康」字樣，且告訴人亦無法檢驗前揭產品與其公司產品有何不同云云，顯與事實不符。惟被告所販賣上開非悅康公司產品，仍將含悅康字樣之保証卡交予客戶，仍難解免行使偽造文書及侵害服務標章專用權之罪責。
二、按「商標法第六十七條準用同法第六十二條第一款規定，其處罰之犯罪行為，固指於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊服務標章之圖樣二種情形，但使用『相同』於他人註冊服務標章之圖樣與使用『近似』於他人註冊服務標章之圖樣二種犯罪態樣，均屬獨立之處罰對象。」（最高法院七十八年度台上字第四五四二號判決參照、見最高法院民刑事裁判選輯第十卷四期八九八頁），可知仿冒標章、販賣仿冒標章之商品，依商標法第七十七條準用第六十二條、第六十三條規定，亦為商標刑法處罰之範圍。
三、被告甲○○未經授權使用悅康公司之店名，核其所為，係犯商標法第七十七條、第六十二條之仿冒標章罪，其使用悅康公司之保証卡販賣非屬於悅康公司之產品，係犯同法第七十七條、第六十三條之販賣仿冒標章商品罪（但因其已經告知客戶係其自行進口之天珠，不會導致客戶誤認係悅康公司之天珠，故無詐欺罪之問題），其偽刻悅康公司之印章、偽造悅康公司之印文於保証卡上，致生損害於悅康公司，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。其偽造印章、印文為偽造文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，為行使私文書之高度行為所吸收，均不另論罪；其所犯仿冒標章罪、販賣仿冒標章商品罪、行使偽造私文書罪之先後多次犯行，各時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，分別以一罪論，並加重其刑。其所犯連續仿冒標章罪、販賣仿冒標章商品罪、行使偽造私文書罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之連續行使偽造私文書罪處斷。原審適用商標法第七十七條、第六十二條、第六十三條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條，第二百十九條，審酌被告犯罪之目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並就如附表一所示之印章、如附表二所示之保証卡後面悅康公司之印文，係所偽造之印章、印文，依法沒收之。至被告使用悅康公司之名片，雖為供犯罪所用之物，但所有權已非被告所有（已為客戶所有），不另諭知沒收，核無不合。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，上訴應予駁回。另公訴人依據告訴人之聲請上訴意旨略以被告迄未和解，並藉故對告訴人代理人劉玫秀提出控訴，其顯行劣，原審僅判處有期徒刑六月，實有輕縱之嫌云云，認原判決量刑過輕，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審量處被告有期徒刑之刑期，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出，且本件上訴後，雙方已達成和解，有協議書乙份在卷可考，其上訴亦無理由，應予駁回。至被告雖與告訴人和解，惟被告於八十三年間因賭博罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，緩刑四年，於八十三年十二月八日確定，犯本案時仍在緩刑中，故未予宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖嫣雯中華民國八十九年三月二日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十二條：
有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金：
一、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或同類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣﹑意圖販賣而陳列﹑輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
附表一：
悅康有限公司（西藏天珠連鎖專賣店）印章壹枚附表二：如附件保証卡背面所附悅康有限公司（西藏天珠連鎖專賣店）之印文。
附件：