臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1541號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1541號刑事判決

裁判日期：民國101年11月08日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1541號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林家祥指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1312號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9989、11084號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林家祥前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第6號判決判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2756號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定。上開案件經接續執行，於民國99年7月7日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年9月23日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎林家祥仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得持有、轉讓或販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有門號0000000000號行動電話（廠牌不詳，機具及門號均未扣案，下同）供聯絡販賣甲基安非他命之用，而分別於附表一編號1至2所示之時間、地點，分別以新臺幣（下同）5百元、1千元之代價，販賣甲基安非他命與 紀宏昇 2次（其各次販賣甲基安非他命之時間、地點、方法、數量及所得財物等，均詳如附表一編號1至2所示）。林家祥並另行基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，以其所有門號0000000000號行動電話供聯絡轉讓海洛因之用，而分別於附表二編號1至2所示之時間、地點，無償轉讓如附表二編號1至2所示數量之海洛因與徐 嘉良 2次（2次均無證據證明其各該轉讓之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定之淨重5公克以上之數量）（其各次轉讓海洛因之時間、地點、方法、數量等，均詳如附表二編號1至2所示）。嗣經警依法對林家祥使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局移送該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決參照。本件證人即購毒者紀宏昇或受讓毒品者 徐嘉良 於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院於101年10月25日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所有之門號行動電話之監聽錄音，已經臺灣臺中地方法院核發100年度聲監字第1703號通訊監察書及電話附表在卷（見101偵9989卷第22至23頁）可按，並已詳載案由、監察電話、對象及時間等內容，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告等人訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告、辯護人於本院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，並經本院於101年10月25日審判期日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，部分未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文（見101偵9989卷第58、59頁）可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
四、再按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆記錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具有證據能力。
五、末按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參照）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於法院審理期間均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告林家祥對於上揭附表一編號1至2所載，被告林家祥基於意圖營利之各別犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為工具，而將第二級毒品甲基安非他命以5百元、1千元之價格，販賣與紀宏昇共2次；另對附表二編號1至2所示，被告基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，無償轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因與徐嘉良2次（均無證據證明每次轉讓之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定之淨重5公克以上之數量）等事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均供承不諱（見101偵9989卷第83至84、90至96頁、原審卷第19、44頁正反面、本院卷第37頁反面至38頁反面、66頁反面至67頁反面）。核與證人紀宏昇於檢察官偵查中（見101偵9989卷第31至33頁）、證人徐嘉良於警、偵訊（見101偵9989卷第73至77頁、101偵11084卷第35至43頁）證述之情節相符。並有紀宏昇所持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見101偵9989卷第24至25頁）、徐嘉良所持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見101偵9989卷第58至59頁）各2份及原審法院100年度聲監字第1703號通訊監察書暨電話附表各1份（見101偵9989卷第22至23頁）附卷可稽，足認被告所為不利於己之自白，核與事實相符，均堪採信。又我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除查獲之價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼參酌毒品甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品甲基安非他命，此由被告於本院供稱：「賣5百元甲基安非他命可以賺約1、2百元，賣1千元甲基安非他命可以賺3、4百元」（見本院卷第38頁反面）益明，是被告上揭2次販賣甲基安非他命犯行，確均有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告如附表一編號1、2所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，及如附表二編號1、2所示2次無償轉讓第一級毒品海洛因等犯行，均洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告就附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又依現有卷證尚無證據證明被告2次轉讓毒品海洛因與徐嘉良之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定之淨重5公克以上之數量，不依同條第6項規定予加重其刑。㈡被告各次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
之低度行為，分別為其各次轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯如附表一編號1至2所示2次販賣第二級毒品罪，及
如附表二編號1至2所示2次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。
㈣被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法
院以97年度訴字第6號判決判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2756號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定。上開案件經接續執行，於99年7月7日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年9月23日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑，其於上述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就其所犯如附表一編號1至2及如附表二編號1至2所示各罪，除附表一編號1至2所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重外，餘均加重其刑。
㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就所犯如附表一編號1至2所示2次販賣第二級毒品罪及如附表二編號1至2所示2次轉讓第一級毒品罪，均於偵查及審判中自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰就各該部分依該條項之規定減輕其刑，並皆先加後減之（就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分均應依法先加後減，至販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
㈥又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言（見最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。查被告因另案於100年12月16日為警查獲後，於偵查中即指明其係向綽號「 阿陽 」之 邱宏洋 購買甲基安非他命及海洛因，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據以指揮臺中市政府警察局調查後，因而查獲邱宏洋，並經檢察官以該署101年度偵字第8718號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第1138號判處其罪刑，有臺灣臺中地方院檢察署101年度偵字第8718號起訴書、臺灣臺中地方法院101年度訴字第1138號判決書及臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第740號判決書各1份在卷（見原審卷第21至28頁、本院卷第27至
30、44至59頁）可按，是確經被告供出毒品來源，始查獲邱宏洋無誤。惟邱宏洋經查獲而與被告有關者，乃邱宏洋曾於100年12月14日販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與被告之部分，此有前述檢察官起訴書、判決書在卷可徵。則基於一罪一罰之原則，被告所犯附表一編號1至2所示販賣第二級毒品共2罪，及附表二編號1至2所示轉讓第一級毒品共2罪，當應依上述邱宏洋被查獲之情節，分別觀察被告所犯各罪是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定；非謂一經被告供出毒品來源，因而查獲邱宏洋，即可泛就被告於本件所犯之販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，悉應依上開條例第17條第1項之規定減免其刑，此不可不辨。準此以解，被告附表一編號1至2所示者，即被告販賣第二級毒品甲基安非他命與紀宏昇部分，則因被告行為之時間分別係100年12月4日、100年12月5日，另附表二編號1至2所示者，即被告轉讓第一級毒品海洛因與徐嘉良部分，亦因被告之行為時間分別係100年12月4日、100年12月6日，均早在100年12月14日被告向邱宏洋購買毒品之前，且前揭邱宏洋被訴違反毒品危害防制條例案件中，別未查獲邱宏洋於被告附表一編號1至2所示販賣甲基安非他命與紀宏昇及附表二編號1至2所示轉讓海洛因與徐嘉良之前，即先有販賣給被告之犯行，是被告所犯附表一編號1至2所示販賣第二級毒品及如附表二編號1至2所示轉讓第一級毒品部分，顯均與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，而無可適用該條項對被告減免其刑，附此敘明。
㈦復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台非字第265號判決意旨參照）。查被告所犯附表一編號1至2所示販賣第二級毒品罪及如附表二編號1至2所示轉讓第一級毒品各罪，除觀其各次犯罪之情狀，均無任何顯可憫恕之情狀外，且附表一編號1至2所示販賣第二級毒品等各罪及附表二編號1至2所示轉讓第一級毒品等各罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項均予減輕其刑後，更無情輕法重之情形。故本院認為以上各罪均無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
三、本院之判斷㈠原審認為被告販賣及轉讓毒品之犯罪事證明確，予以論罪科
刑，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條（贅繕「前段」）、第
47條第1項、第51條第5款等規定，審酌「毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，2次販賣甲基安非他命，且2次無償轉讓海洛因供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惟各次所販賣之甲基安非他命及轉讓之海洛因數量不多，為警查獲後均坦承犯行，態度尚佳，及其素行、犯罪之動機、目的、方法、手段暨所得財物」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑及定其應執行刑，並認「國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查復後，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函釋可資參照。故申請名義人經向各行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權。查本案被告如附表一編號1至2所示持供販賣第二級毒品所使用及如附表二編號1至2所示轉讓第一級毒品海洛因聯絡使用之插用門號為0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，係友人贈與其使用等情，業據被告供承在卷（見本院卷第19頁），則該SIM卡及行動電話自均應屬被告所有無訛。而該插用門號為0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含SIM卡1枚），雖未扣案，惟尚未滅失，亦應按上述規定，於被告所犯附表一編號1至2及附表二編號1至2所示各該次犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」「被告販賣毒品甲基安非他命之各次所得詳如附表一編號1至2所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其之財產抵償之。」所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨雖以：「㈠㈡（引述條文及判決結果）略。
㈢被告於另案即本署100年度偵字第27464號案件偵查中以證人身分具結證稱：扣案的海洛因及甲基安非他命是向1位綽號『 阿楊 』之人購買，『阿楊』的電話號碼是0000000000號，伊是用門號0000000000號打給『阿楊』的0000000000號電話，伊跟『阿楊』購買差不多20次以上之毒品，伊於12月13日、14日都有向『阿楊』購買毒品等語，經本署檢察官調閱『阿楊』持用之行動電話門號0000000000號自100年11月17日至12月16日之通聯紀錄，顯示被告持用之行動電話門號0000000000號（漏載0000000000號）自100年11月18日起至12月15日止，與『阿楊』持用之行動電話門號0000000000號通聯情況十分密集（詳如附件），而綽號『阿楊』之邱宏洋因此為檢警查獲後，於另案即本署101年度偵字第8781號案件偵查中坦承其於100年12月14日晚間9時24分，以門號0000000000號行動電話與林家祥持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因、甲基安非他命事宜後，在臺中市○區○○路○○○號9樓之3，將1包1萬5000元之海洛因及1包價值1萬1000元之甲基安非他命交予林家祥，並向林家祥收取2萬6000元而完成交易，並同時無償轉讓禁藥四氫大麻酚之菸草1包與林家祥等情，顯見邱宏洋確實為被告之上游毒品來源，並係以行動電話門號0000000000號與被告聯繫毒品交易事宜。另參以本案起訴被告販賣及轉讓毒品與各該證人之時間為100年12月4日至12月6日，而被告於另案即本署100年度偵字第27464號案件中，販賣毒品與 徐世鴻 、 李春林 、 蔡志明 、 潘嘉惠 之時間為100年12月15日、100年12月16日，兩者相距時間僅為10日左右，益徵被告前開指證邱宏洋為本案所販售、轉讓毒品之上游，非無可採憑。從而，上開兩案中被告之毒品來源應均為邱宏洋無訛。原審並未就此論斷，其認定事實非無違誤。」「㈣本案被告既已在另案遭查獲時，即供出其毒品來源為『阿楊』並因而查獲邱宏洋，且被告為如原判決附表一編號1至2所示於100年12月4日、100年12月5日販賣第二級毒品甲基安非他命與紀宏昇之犯行，及如原判決附表二編號1至2所示100年12月4日、100年12月6日轉讓第一級毒品海洛因予徐嘉良等犯行時之毒品來源既亦係邱宏洋，又均係在被告於100年12月16日遭查獲之前所為，是應亦有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，亦即其在另案供出毒品來源因而查獲，應減輕或免除其刑之效力，應及於本案。..原審卻認被告於本案所犯如附表一、二所示之犯行無可適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，何以被告同一區間之販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之行為，在已供出毒品來源，且毒品來源相同之情形下，會受司法機關偵審方向及步驟之影響，致兩案間就毒品危害防制條例第17條第
1項規定之適用與否有不同之認定？實非無可議之處。」等語，提起上訴，並提出臺灣大哥大資料查詢1份為據（見本院卷第6至8、9至10頁）。惟毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。查，被告於100年12月16日因另案販賣毒品案件為警查獲，即提供綽號「阿楊」之毒品上手及其所使用0000000000門號，檢察官聲請通訊監察結果，依通訊監察內容，於101年4月11日拘提邱宏洋到案，邱宏洋並對被告指訴於100年12月14日22時許向其購買第一級毒品海洛因1萬5千元、第二級毒品甲基安非他命1萬1千元之事實予以坦白認罪，其此部分販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，經檢察官提起公訴，並經臺灣臺中地方法院於101年7月11日以101年度訴字第1138號判決判處其有期徒刑8年6月，有前述起訴書、判決書可佐。而被告本案被認定於100年12月4日、5日有販賣第二級毒品與紀宏昇，及於100年12月4日、6日有轉讓第一級毒品與徐嘉良等犯行，其各該次販賣、轉讓之毒品，自無可能以100年12月14日向邱宏洋購買之毒品而為販賣或轉讓，兩者顯然欠缺先後且相當之因果關係，此為當然之理，要無疑義。至被告雖於另案（臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第27464號）偵查中，供述其係向邱宏洋購買20次以上毒品，並有其持用0000000000、0000000000等門號自100年11月17日起至同年12月16日止，與邱宏洋持用0000000000門號有多次密切之通聯紀錄，此有公訴人上訴時所提臺灣大哥大資料查詢1份為佐，然縱使被告供述其確實有向邱宏洋購買20次以上之毒品，然其起迄時間為何、各次交易種類、金額、方式等俱屬不明，且此部分亦未見檢察官對此有所偵辦，實與被告「供出毒品來源」，調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並「因而破獲」之構成要件有所未合，亦難認被告此部分符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。再者，販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。依現行實務見解，數個販賣毒品行為，除「意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪」外，其餘意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，或意圖營利個別販入後、再予販出之數個行為，均仍僅認定數罪。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定。此見最高法院100年度台上字第842號判決意旨著有下列見解：「毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。所謂供出來源者，當係指毒品之非法持有、施打、吸用、販賣之人供出該毒品之來源，即供應者（俗稱『上游』或『前手』者）係屬何人，始有本條之適用。原判決已說明上訴人就其如原判決附表一、二、三所示犯行雖供出前手『 陳東龍 』而查獲陳東龍販毒罪行。但原判決附表一、附表二所示上訴人販賣、轉讓海洛因之時間為96年8月9日至97年12月10日，而陳東龍遭起訴販賣海洛因之時間則為97年12月18日至98年1月8日（原判決誤載為98年12月18日至99年1月8日），顯然上訴人所為如原判決附表一、附表二所示販賣、轉讓之海洛因來源並非陳東龍。雖上訴人於原審審理中指稱毒品來源為陳東龍。然陳東龍並未因而遭查獲有關如原判決附表一、二所示部分之販毒行為，亦即並未因此破獲上訴人所為如原判決附表一、二所示犯行之毒品來源，或因而查獲其他正犯或共犯，與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，經核於法亦無不合。」亦可參照。被告本案被訴於100年12月4日、5日販賣甲基安非他命與紀宏昇，100年12月4日、6日轉讓海洛因與徐嘉良，既均未經檢警單位查獲其毒品來源為上手邱宏洋之事證，即無所謂被告供出毒品來源，因而查獲之情。至被告另案被訴於100年12月15日販賣毒品與徐世鴻、李春林、蔡志明、100年12月16日販賣毒品與潘嘉惠等犯行（下稱前案），因其供述上開販毒來源為邱宏洋，邱宏洋並經臺灣臺中地方法院以販賣毒品罪行判處有期徒刑8年6月在案，均如前述，本院認被告前案各罪均符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，遂於101年5月31日以101年度上訴字第740號判決適用該條規定，均予減輕其刑。惟本案並無該當毒品危害防制條例第17條第1項規定之情形，自無法等同視之。既然本案無該條項規定之情形，即不能適用該條規定予以減輕或免除被告之刑度，上訴意旨以「何以被告同一區間之販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之行為，在已供出毒品來源，且毒品來源相同之情形下，會受司法機關偵審方向及步驟之影響，致兩案間就毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用與否有不同之認定？」顯係未能細究毒品數罪，即應就各該罪是否符合供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定，逐一審酌是否該當，自無所謂「會受司法機關偵審方向及步驟之影響」，致有不同之認定。故上訴意旨以原審判決並未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳宏卿法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建智中華民國101年11月8日附表一：販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬────┬────┬────┬────────────┬─────┬────────────────┐│編│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣方法、數量及所得財物│所犯法條│所犯罪名及處刑（含主刑及從刑）││號││││（單位：新臺幣）│││├─┼────┼────┼────┼────────────┼─────┼────────────────┤││100年12│臺中市北│紀宏昇│林家祥以其所有門號092041│毒品危害防│（原審）││1│月4○○○區○○路││2935號行動電話，與紀宏昇│制條例第4│林家祥販賣第二級毒品，累犯，處有│││間6時許│與五權路││持用之門號0000000000號行│條第2項│期徒刑參年柒月。未扣案插用門號為││││交岔路口││動電話於100年12月4日下午││0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動││││附近││5時12分42秒、32分38秒、3││電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如││││││5分29秒、39分36秒聯絡後││全部或一部不能沒收時，追徵其價額││││││，於左列時、地，以500元││；未扣案販賣第二級毒品罪所得新臺││││││之價格，販賣第二級毒品甲││幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒││││││基安非他命1包與紀宏昇，││收時，以其財產抵償之。││││││並當場向紀宏昇收取500元││││││││，而銀貨兩訖。│││├─┼────┼────┼────┼────────────┼─────┼────────────────┤││100年12│臺中市北│紀宏昇│林家祥以其所有門號092041│毒品危害防│（原審）││2│月5○○○區○○路││2935號行動電話，與紀宏昇│制條例第4│林家祥販賣第二級毒品，累犯，處有│││間7時30│「健行國││持用之門號0000000000號行│條第2項│期徒刑參年捌月；未扣案插用門號為│││分許│小」附近││動電話於100年12月5日下午││0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動││││││6時39分19秒、7時10分13秒││電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如││││││、20分10秒、25分19秒聯絡││全部或一部不能沒收時，追徵其價額││││││後，於左列時、地，以1000││；未扣案販賣第二級毒品罪所得新臺││││││元之價格，販賣第二級毒品││幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││││甲基安非他命1包與紀宏昇││收時，以其財產抵償之。││││││，並當場向紀宏昇收取1000││││││││元，而銀貨兩訖。│││└─┴────┴────┴────┴────────────┴─────┴────────────────┘附表二：轉讓第一級毒品海洛因部分┌─┬────┬────┬────┬───────────┬────┬─────────────┐│編│轉讓時間│轉讓地點│轉讓對象│轉讓方法及數量│所犯法條│所犯罪名及處刑（含主刑及從││號││││││刑）│├─┼────┼────┼────┼───────────┼────┼─────────────┤│1│100年12│臺中市中│徐嘉良│林家祥以其所有門號0920│毒品危害│（原審）│││月4○○○區○○路││412935號行動電話，與徐│防制條例│林家祥轉讓第一級毒品，累犯│││間11時55│與民權路││嘉良持用之門號00000000│第8條第│，處有期徒刑玖月；未扣案插│││分許│交岔路口││22號行動電話於100年12│1項│用門號為0000000000號SIM卡││││││月4日晚間11時36分7秒、││之不詳廠牌行動電話壹支（含││││││51分40秒聯絡後，於左列││SIM卡壹枚）沒收，如全部或││││││時、地，無償轉讓價值約││一部不能沒收時，追徵其價額││││││1500元、數量不詳但無證││。││││││據證明淨重逾5公克之第││││││││一級毒品海洛因1包與徐││││││││嘉良。│││├─┼────┼────┼────┼───────────┼────┼─────────────┤│2│100年12│臺中市北│徐嘉良│林家祥以其所有門號0920│毒品危害│（原審）│││月6○○○區○○路││412935號行動電話，與徐│防制條例│林家祥轉讓第一級毒品，累犯│││間6時│「親親戲││嘉良持用之門號00000000│第8條第│，處有期徒刑捌月；未扣案插│││40分許│院」對面││22號行動電話於100年12│1項│用門號為0000000000號SIM卡││││││月6日中午12時43分18秒││之不詳廠牌行動電話壹支（含││││││、52分34秒、下午4時53││SIM卡壹枚）沒收，如全部或││││││分0秒、晚間6時36分17秒││一部不能沒收時，追徵其價額││││││聯絡後，於左列時、地，││。││││││無償轉讓價值約500元、││││││││數量不詳但無證據證明淨││││││││重逾5公克之第一級毒品││││││││海洛因1包與徐嘉良。│││└─┴────┴────┴────┴───────────┴────┴─────────────┘【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。