最高法院90年度台上字第8004號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第8004號刑事判決

裁判日期：民國90年12月28日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決九十年度台上字第八○○四號
上訴人乙○○
丙○○甲○○右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月二十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二一一五五、二二九七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於撤銷發回部分（即關於上訴人甲○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以共同以犯竊盜罪為常業罪刑，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，固非無見。惟查：（一）當事人或辯護人在審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音；必要時並應全程錄影。又筆錄內所記載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。此觀之刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。本件上訴人甲○○在原審第二次上訴審抗辯：其於八十五（應係八十六年之誤）年十一月十三日檢察官訊問時，並未如偵訊筆錄所載供承「我在拆車的時候就知道是贓車」一語，並請求勘驗該訊問過程之錄音帶。原審未踐行勘驗該錄音帶，以核對該偵訊筆錄所記載上訴人甲○○之陳述是否與錄音之內容相符，亦未敘明不予調查之理由，遽採該訊問筆錄為判決之基礎，揆之上開規定，其採證自屬違法。（二）按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，是以共同正犯之成立，應有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件。而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。查原判決事實欄記載「乙○○、丙○○、甲○○、 張田 、 游清華 及年籍不詳綽號『黑仔』之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，組成竊車集團，由乙○○以每日新臺幣（下同）五千元之代價僱用游清華負責載運丙○○、張田、『黑仔』以自備鑰匙等工具連續竊取被害人之機車，乙○○再給予丙○○、張田、『黑仔』每輛機車四千元至五千元不等之報酬。乙○○再以每部機車三百元之代價僱請知情且與乙○○等人有竊盜犯意聯絡之甲○○負責拆解上開機車之外殼，以方便裝櫃，俟達到一百二十部機車後即行裝櫃」等情，於理由欄內則以上訴人甲○○所辯不知為贓車不可採，及依同案被告乙○○所稱：渠等竊取機車，係為裝櫃以便外銷出口至大陸等語，而推論「渠等自竊車以至出口，必經拆解、裝櫃等一系列之動作，始能完成，足見渠等於行竊之初，當已慮及偷車、拆解、裝櫃、出口等階段之分工與人員之分派，被告甲○○既知被告乙○○請伊拆解之機車為竊來贓車，猶以每拆解一部機車可獲三百元報酬之代價受僱於被告乙○○，謂無犯意聯絡，孰能置信」之理由，認上訴人甲○○為常業竊盜之共犯。然據上訴人甲○○自始即否認係竊車集團之共犯，依其所供：「我是於八十六年十月十一日早上六點多才進入該倉庫內進行解體，是乙○○打電話至我家叫我上山有工作」、「我只工作二天，其他我並不了解」（見警局卷第二十八頁背面、第二十九頁背面）等語，及共同被告乙○○所供：「起訴（事實）實在，本件主要都是我在負責，我們是從八十六年十月九日開始」、「甲○○是我找來拆贓車」、「拆一輛車費用三百元，他並未參與偷竊，其應不認識其他偷機車之人」、「（問：當時找甲○○有無告訴他你是要他參加竊盜集團？）沒有，他本來就是做機車修理，我就是找他過來拆解機車」等語（詳八十七年度易字第一四五三號卷第八十五頁、八十六年偵字第二一一五五號卷第一○六頁、八十七年度上訴字第五一四六號卷㈠第一○四頁反面、八十九年度上更㈠字第四四三號卷第四十五頁），固可證明乙○○僱用甲○○拆卸贓車。惟上訴人甲○○係八十六年十月十一日始以拆卸一部機車三百元代價受僱於乙○○，期間並未為任何竊車行為，其究在何時﹖何地﹖如何與乙○○等人共同謀議竊取機車﹖原判決並未明白認定，詳細記載，已嫌未洽；且本件負責人為乙○○，其僱用竊車者為一部機車四千元至五千元不等，而僱用上訴人甲○○拆卸一部機車僅為三百元，負責之乙○○固於「行竊之初，當已慮及偷車、拆解、裝櫃、出口等階段之分工與人員之分派」，惟受僱拆卸機車之上訴人甲○○是否明知乙○○之整個犯罪計劃而參與其中某階段之分工行為？或於受僱拆車之始即對其他共犯之竊車行為有共同謀議之事實？即非無研求之餘地。上次發回意旨已經指明，原判決仍未說明上開認定所依憑之證據，遽以上開推測之詞為上訴人甲○○參與竊車集團不利之認定，亦有理由不備之違法。上訴人甲○○上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人甲○○部分仍有撤銷發回之原因。
二、關於上訴駁回部分（即關於上訴人乙○○、丙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人乙○○、丙○○以共同以犯竊盜罪為常業罪，乙○○累犯，處有期徒刑參年貳月；丙○○處有期徒刑壹年陸月，並均諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年。係依憑上訴人乙○○於警訊、偵、審中之自白，上訴人丙○○於偵查中坦承伊知道要偷車，並偷了十幾部機車等語，及共同被告游清華（經第一審判處有期徒刑一年十月，因撤回上訴而確定）於警訊、偵查；共犯張田於第一審調查、審理中之供詞，及如原判決附表一所示被害人 張有春 等人於警訊中之證詞，並參酌各該被害人等所出具贓物認領保管收據及查獲如原判決附表一所示之機車，扣案如原判決附表二所示之萬能鑰匙、起子、鉗子、扳手及Ｔ型扳手工具等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人丙○○否認竊盜，並辯稱：伊不知綽號「黑仔」之人要伊幫忙騎至桃園縣龜山鄉牛角坡一之一號倉庫放置之機車係贓車云云，為飾卸之詞，不足採信，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明上訴人乙○○等人於竊取機車之前，事先租得上揭場地供停放拆卸機車使用，復於五日內即竊得如原判決附表一所示機車，並預定於拆卸完畢後即裝櫃銷往大陸，足見其計劃之週密，顯係基於以竊盜為常業之意思而實施犯罪之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之違法情形存在。上訴人乙○○上訴意旨以其於八十五年九月至八十七年六月在「嘉麗欣有限公司」任職，原審未予調查，而認其係以竊盜為常業，有調查職責未盡之違法云云，惟按刑法上之常業犯，指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，固不以犯罪之次數為標準，但凡藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問。原判決已說明認定上訴人乙○○、丙○○等人係基於以竊盜為常業之意思而實行犯罪之理由，則上訴人乙○○是否有其他職業，自不影響其為常業竊盜之認定，其上訴意旨執以指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查，即非適法。另上訴人丙○○上訴意旨否認警訊自白之真實，指稱：伊之警訊筆錄為警員 林啟東 自行製作，伊幫「黑仔」騎車，「黑仔」未告知案情，伊不知為贓車，而同案之乙○○供詞反覆與事實不符，不得採為證據，伊原先不認識同案之乙○○、游清華、甲○○等人，何能與之共犯常業竊盜，而指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法云云，經查原判決並未採用上訴人丙○○之警訊筆錄，且並非以同案被告乙○○之供詞為上訴人丙○○有罪認定之唯一證據，已如前述，上訴人丙○○上訴意旨顯有誤認，原審既未採其警訊筆錄為證據，且就其辯稱警訊筆錄不實部分，已予傳訊證人 蔡啟正 、林啟東調查，其均證明丙○○之警訊筆錄，悉依其自由意志所為陳述記載者，所辯自非可取，原審雖未於判決中說明其理由，但既無關乎原審採證認職權之適法行使，亦無違法可言。上訴人乙○○、丙○○上訴意旨置於原判決所為明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使暨原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月七日