裁判字號：最高法院97年台非字第293號刑事判決
裁判日期：民國97年07月03日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十七年度台非字第二九三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國九十年一月二十九日第二審確定判決（八十九年度上更㈠字第四四三號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二一一
五五、二二九七九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○併宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。查本件原判決認定被告甲○○之犯罪事實如原判決附表壹共計一百一十二項，與第一審法院所認定者完全相同，其情節並無較諸第一審為重之情形，理由欄援引刑法第二十八條、第三百二十二條（舊法）、第三十八條第一項第二款論罪，亦與第一審法院之科刑法條一致，而原審之撤銷改判又非因第一審法院判決適用法條不當，且本件係被告提起第二審上訴，檢察官並未為被告之不利益而上訴，依首開法條規定，原審自不得諭知較重於第一審判決之刑。乃原審除判處被告與第一審相同之有期徒刑一年六月外，竟另諭知並於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年。參酌修正刑法第一條、第四十六條之立法理由，拘束人身自由之保安處分（如強制工作），係以剝奪受處分人之人身自由為其內容，在性質上，帶有濃厚自由刑之色彩，與刑罰相近，故原判決已較第一審判決為重，顯然違背禁止不利益變更原則，自有判決不適用法則之違法，案經確定且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此即禁止不利益變更之法則。所謂不利益，除就第一審及第二審所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外，尚須為整體之觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較大損害者，即屬實質上之不利益。查保安處分雖為對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的；然保安處分中之強制工作，係以剝奪受處分人之身體自由為內容，其所形成之社會隔離、拘束身體自由之性質，實與刑罰無異。從而由被告上訴或為被告之利益而上訴者，關於拘束身體自由之保安處分，仍有刑事訴訟法第三百七十條所規定不利益變更禁止原則之適用。因此，第一審判決未諭知強制工作者，除因其判決適用法條不當而撤銷之者外，倘第二審法院逕予諭知強制工作，即與刑事訴訟法第三百七十條所規定不利益變更禁止原則之意旨有違。本件第一審判決依修正前刑法規定，以被告共同犯常業竊盜罪判處有期徒刑一年六月，被告不服，提起上訴，原審法院為第二審判決後，經本院撤銷發回更審，原審以不能證明共同被告 吳東和 共同犯罪，及第一審未諭知刑前強制工作不當為由，撤銷第一審關於被告部分之判決，改判仍論以共同以犯竊盜罪為常業罪，判處有期徒刑一年六月，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。惟查本件係由被告上訴，而原判決主文所適用之論罪法條與第一審判決完全相同，並無因適用法條不當而撤銷第一審判決之情形，原判決附表一認定被告及其餘共同正犯所竊得之機車數量與第一審判決附表一所認定者完全相同，檢察官亦未以第一審判決未對被告諭知刑前強制工作不當為由，為被告之不利益提起上訴。則原判決於第一審判決未諭知被告強制工作之情形下，逕予諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年，揆諸上揭說明，即與刑事訴訟法第三百七十條所規定不利益變更禁止原則之意旨有違，自屬判決違背法令。非常上訴意旨執以指摘原判決關於諭知被告強制工作部分違法，為有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原判決關於諭知被告於刑之執行完畢前，令入勞動場所強制工作三年部分撤銷，以資救濟。又本院既將原判決併予宣告強制工作三年之部分撤銷，已具改判之性質，救濟目的已達，故無庸再為改判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十七年七月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十日
Ａ