最高法院90年度台上字第7993號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7993號刑事判決

裁判日期：民國90年12月28日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十年度台上字第七九九三號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳漢成律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年六月十一日第二審更審判決（九十年度上重更㈡字第二九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第二四七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於論處被告甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪刑部分之判決，改判諭知該被告被訴圖利部分無罪，係認㈠戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款規定（民國六十二年修正之舊法），依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。查本件「新興村巷道改善工程」「新威村道路改善工程」及「新威村巷道改善工程」之經費係由台灣省政府補助，高雄縣政府統籌規劃運用，其主管或監督機關為高雄縣政府，高雄縣六龜鄉（下稱六龜鄉）公所並非該項經費之核准或監督機關，上開三項工程經費科目係由高雄縣議會審查，不必經過鄉民代表會之預算審查等情，已據證人即六龜鄉鄉長 陳俊生 、 黃福榮 分別於偵審中供證甚詳，並有工程設計預算書三件在卷可稽。該三項工程既均經高雄縣政府核准始由六龜鄉公所按縣政府所定底價辦理發包，被告係高雄縣六龜鄉民代表會主席，縣政府並非其監督機關，自無憑藉利用其職權或身分影響而據以圖利之可能。又該三項工程之經費為省政府補助款，核准與否，其權限既在高雄縣政府，而六龜鄉鄉長陳俊生及技士黃福榮事先均不知有此經費，亦不知工程呈報高雄縣政府之後，是否核准動支經費，亦分別據證人陳俊生、黃福榮供明在卷，則被告如何能要求技士黃福榮挪用工程經費。揆之上開說明，益見被告對於該三項工程經費之運用，殊無可能憑藉、利用其代表會主席之職權或身分，以資影響高雄縣政府而據以圖利之理。㈡上開三項工程，係由於六龜鄉新興村村民 陳金石 等十數人聯名陳情，請求高雄縣政府撥經費改善，經縣府派 張又仁 前往現場會勘，經張又仁勘查後，認該段農路亦屬附近農民出入之農路，乃依陳情設計排水溝及駁坎於該段農路上，並經縣政府為實質審查後予以准許，核定底價函復六龜鄉公所辦理發包施作等情，復據證人張又仁供證甚詳，並有陳情書及高雄縣政府詳細審查該三項工程之函件在卷可稽。是被告縱令有建議施作駁坎、排水溝在自己農地之上，惟該三項工程之核准權，既在高雄縣政府，被告雖為代表會主席之身分，既無法影響上級機關，自非利用身分圖利至明。○○○鄉○○段第一○○六之三、一○二七、一○二七之七二、之一一八、之一一九、之一二○、之一二一、之一二二及一○二八之一等九筆農地，原係案外人 黃櫻輝 所有，黃櫻輝於該私有農地上設有長約一百多公尺之私人道路，並於路端橫向加鎖，不讓鄰近農民進出，而附近農民因礙於該路為私人產業，均束手無策。被告於八十四年八月間向案外人黃櫻輝購得系爭土地後，農民 潘文海 、 彭萬枝 、 陳石金 等乃邀集鄰近農家，至被告住處陳情，言明因無道路通行，致施肥、收成時均採用肩扛方式搬運，苦不堪言，且因無排水設施，故於雨季不是土質流失破壞鄰近農田，就是嚴重積水致農作物損失慘重，希望被告發揮為民服務之精神，為農民解決困難，伊等且願集資補償被告土地損失，被告深知農民之苦，故隨即應允現有私有道路無償捐出供民眾通行，另駁坎排水問題須待陳情有關單位解決。嗣經陳情，由縣政府派技士 郭川 連至社區會勘，徵得被告同意，由被告捐出原私有道路四米寬、長一百五十公尺之農地做為道路及部分排水公共設施；排水溝部分則由鄉公所派技士黃福榮會勘後，認確有改善必要，乃徵得週圍農地所有人包括被告在內同意，由被告及週邊農地所有人捐出農地，業據證人 陳金榮 、 彭丁文 、潘文海等人於原審結證屬實。是本件既經被告等人捐出私有農地，而在沿被告田邊進水口設立排水溝供周邊農田排水及下游農田引水灌溉之用，受益者非僅被告一人而已。被告為地方公益捐地建造駁坎及排水溝，尚難認有圖利自己之意圖。㈣證人即上開三項工程之設計人高雄縣政府建設局土木課技士張又仁於法務部調查局南部地區機動工作組調查時供稱：「高雄縣政府對於已編預算之小型工程且有陳情人者，依慣例會先徵詢陳情人意見，看其欲設計施設於何處，再依其意見規劃設計」、「因我勘查後認該段農路亦屬附近農民出入之農路，故即依其陳情設計排水溝及駁坎工程於該段農路上，當時我不知道路旁之田地係何人所有」等語。是黃福榮於規劃設計「新威村巷道改善工程」、「新興村巷道改善工程」時，參酌陳情人即被告之意見設計排水溝與駁坎，但已告知「此與原提報計劃不同，此規劃能不能核准還不知道」因依被告告知「你就這樣設計排水溝及駁坎呈報上去看看」，才依程序簽請鄉長陳俊生核示，而六龜鄉鄉長陳俊生亦指示「……就這樣報上去看是否核准」，黃福榮才將規劃設計報往高雄縣政府等情，亦分別據證人黃福榮、陳俊生及被告供明在卷。是被告與陳俊生、黃福榮間難謂有何不法意圖之犯意聯絡甚明。㈤上開三項工程經費，一開始提報時，並無工程預算書之規劃、更無施工地點、施工項目之規劃，只是單純先提出一項工程名稱，要求先預列一定之項目，俟有經費核撥後，再進行細部規劃，即提報時僅先報出某某村巷道改善工程，但未做細部規劃，此由卷內各項卷證並無二份施工工程預算書或規劃書可證。細部規劃係嗣後等到縣府獲知有此等經費可動支後，由鄉公所再規劃細部施工呈報縣府核准時，一併附上工程設計預算書、合約書審核，再由縣府審核准許訂定底價，始由鄉公所發包施工，故從頭到尾並無所謂兩種規劃之設計預算書，自無變更規劃預算書可言，復據證人黃福榮於原審供證屬實。至該三項工程，雖均名為巷道或道路改善工程，惟其施工項目均列有巷道、駁坎、排水溝等項之施作，駁坎、排水溝本在規劃之施工項目內，有施工合約書及規劃之設計圖，並有單價計算表附卷可參。本件駁坎、排水溝之施作均經高雄縣政府計畫室規劃股在預算書、施工圖上蓋章並以正式公文核准，自不得強將上開三項工程施工項目中，有道路、駁坎、排水溝之分列，而認被告將巷道工程款挪用移作駁坎、排水溝工程之用。亦不得拘泥於「工程名稱」為「巷道」，即認施作駁坎、排水溝係「變更」原設計。又六龜鄉公所呈報高雄縣政府之八十五年二月二十四日建字第一六四○號函，載明：「檢送本鄉基層建設第三期均衡城鄉發展計劃工程預算書十件各四份」，及高雄縣縣政府八十五年二月二十八日以八五府計綜字第六七○一號函復六龜鄉公所略謂：「貴所辦理『台灣省基層建設第三期八十五年度均衡城鄉發展計劃文武村巷道改善等十件工程預算書備查一案』；所送之資料暫留本府，俟詳予審查後另案函復」云云。足見上開三項工程事先均有呈報高雄縣政府審核，經高雄縣政府以近二個月之期間詳加審核後，復於八十五年四月五日以八五府計綜字第六○七○三號函對該三項工程之預算書函復六龜鄉公所准予備查略以：「貴所辦理『台灣省基層建設第三期八十五年度均衡城鄉發展計劃文武村巷道等十件工程預算書』經核尚符，准予備查。並在說明欄內表示：『檢還該工程設計預算書各二份暨核定底價各一份』」等語。足證該工程確係經上級機關即高雄縣政府詳予審查後，同時又核定工程底價後准予備查。另參酌卷附之上開三項工程都市計劃外新興村巷道改善工程工程設計預算書封面即記載工程內容為：水泥路面、駁坎、排水溝等三項。預算書所附之「施工位置略圖」上亦有縣政府之核准章蓋於右邊中間等情。更足證此三項工程確經縣府核准，而其主要之意義為該圖即係原規劃之設計圖。除此之外，在此之前並無任何原規劃圖，自無所謂之前之後兩項規劃不同或變更可言。本件工程之設計規劃圖，與呈報縣府核准之設計規劃既屬同一，自無變更可言，更無所謂挪用經費施作於私人土地之圖利犯行。至於證人黃福榮於偵查中所稱：「設計圖與航照圖不符，航照圖上之定點已做好了」云云。惟本件工程係經黃福榮設計後呈報縣府經核准後發包施工，已詳如前述。足見航照圖僅供提報預算之參考，並無確定地點，被告所辯航照圖並無確定地點，自堪採信。㈥高雄縣政府於八十七年九月二十四日以八七府計綜字第一八七三六五號函復台灣高雄地方法院略稱：有關本縣六龜鄉公所辦理八十五年度均衡城鄉發展計劃，新興村巷道改善及新威村巷道改善等二件工程執行情形，其說明六龜鄉公所辦理「台灣省基層建設第三期四年計劃第一（八十五）年度實施計劃」－「均衡城鄉發展計劃」中都市計劃○○○鄉○○○村巷道改善工程」及「新威村巷道改善工程」均依工程設計圖施設，並無設計變更、驗收工程項目與原先核准之工程設計圖項目一致。上二項工程在六龜段一○○六－三、0000－000、一○二七－七二、0000－000號土地上，其工程設計項目是排水溝，並非駁坎。前揭排水溝之設計經六龜鄉公所查復，除經過甲○○前開土地外，亦同時經過下列土地，即陳金榮所有坐落同段一○二七－六九號、 王樹禮 所有坐落同段一○二七－七七號，國有財產局所有田一○二七－三九號、彭 劉春昭 所有0000－000號、彭丁文所有一○二七－一號、 張寶玉 所有一○三九號田地。……鄉鎮公所辦理基層建設就「巷道改善工程」或「道路改善工程」歷年來工程設計項目並不拘限於路面工程，與路面有關之駁坎或排水溝亦包括在內，有該函及地籍圖在卷可稽。益證本件工程並無變更計劃，工程項目亦不限於路面工程，凡與路面有關之駁坎或排水溝亦均包括在內。被告自無挪用路面工程經費移作駁坎或排水溝經費使用之可言。又本件工程亦非僅設置於被告之私人土地內，尚包括其他土地所有人陳金榮、王樹禮、國有財產局、 彭劉春昭 、彭丁文、張寶玉、 吳木金 、 劉美娣 、 邱玉寶 、潘文海、 黃庚巽 、 邱傅招娣 、 邱宏剛 等人之土地上，上開土地所有人除國有財產局外，均曾出具同意書，拋棄設置駁坎或排水溝部分土地之權利，有同意書影本附卷足憑。雖證人即六龜鄉公所建設課課長 柯順元 、縣政府計畫室綜合規劃股股長 朱鳳斌 於偵查中證稱：巷道改善工程之駁坎、排水溝不可作在私人農地旁等語。然果如該二證人之證言，本件除其中有小部分屬國有財產局管理之農地外，其餘大部分皆為私有農地。鄉公所如欲改善巷道（指村與村之聯絡道路），勢必先就工程有關之位置，將私人土地徵收，否則別無他途。本件工程除經過被告所有土地外，尚有彭劉春昭、彭丁文、吳木金、陳金榮、劉美娣、邱玉寶、張寶玉、潘文海、黃庚巽、邱傅招娣、邱宏剛等出具同意書，提供土地以供興建駁坎及排水溝。再參酌其他六龜鄉大津村、文武村之巷道改善工程均以同一方式辦理（由私人出具同意書提供土地作為工程用地），有各該工程合約書影本在卷可憑。另八十三年十月十二日六龜鄉公所與慶倫土木包工業 陳慶相 訂立之新興村道路改善工程之工程合約，亦係六龜段一一七五號土地所有人 劉金得 、新威段五八二號土地所有人 邱春誠 出具同意書，無償提供工程用地及地上物，以供該項工程使用。且為高雄農田水利會施作之排水改善工程，亦以相同方式為之。有各該相關工程合約、同意書、施工設計圖等件在卷可稽。足見上開二證人之證言不足採為不利於被告之認定。㈦證人即高雄縣農田水利會六龜工作站站長 邱瑞雲 ，技士 楊俊宏 雖於原審到庭證稱：被告及彭劉春昭、張寶玉等人之土地上原來即有舊排水溝（土溝），並無排水不良之情形，且該地區位處該水利灌溉區域之上游，水量充沛云云。惟查該地居民彭劉春昭等人確因排水不良，而向上級陳情，已如前述，且被告及彭劉春昭等十多人之土地在仙人圳兩旁，高雄縣農田水利會即曾於八十一年十二月十日就仙人圳新寮支線五分線排水等改善工程即獨立設計排水溝，施作在 傅玉印 之私人土地上，有六龜鄉公所檢附之地圖附卷可憑。又該工作站於八十八年二月十日仙人圳四分線小給等改善工程，亦施作在 邱進生 私人土地上，八十八年十二月十日仙人圳三分線改善工程，施作在 徐彩華 私人土地上，亦有上開農田水利會工程契約書、排水改善設計圖等件在卷可憑。足見農田水利會亦曾就新威村、新興村內之排水系統加以改善，並將設備施作在私人土地上，證人邱瑞雲、楊俊宏之證言，亦不足採為不利於被告之證明。因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判諭知被告無罪，已敍述其所憑之證據及論斷之理由。從形式上觀察，原判決並無調查未盡，或判決理由不備、理由矛盾之違法情形存在。檢察官上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專執與原判決不同之價值判斷，就原審取捨證據、判斷事實職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。上訴意旨就原審究竟未調查何種符合上開情形之證據，及苟經調查，如何足以影響於判決，均未依據卷內訴訟資料具體指明。則其泛指原判決有前開條款之違法情事，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月八日