臺灣高等法院95年度上易字第661號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第661號刑事判決

裁判日期：民國95年05月26日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第661號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院，94年度易字第2279號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第23038號，並於原審當庭追加起訴被告涉犯刑法第306條第1項及第354條之罪嫌），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告乙○○竊盜而諭知此部分無罪之判決；被告被訴侵入有人居住之建築物及毀損部分，業據告訴人撤回告訴，而諭知此部分公訴不受理之判決。經核並無不當，應予維持並引用第一審判決書所記載之理由及證據。
二、檢察官上訴意旨略謂：
甲、原審判決被告乙○○所犯刑法第306條第1項無故侵入建築物罪及第354條毀損罪部分均不受理，無非依據同法第308條第1項及第357條之規定，認上述兩罪均須告訴乃論，然告訴人甲○○已於95年2月23日審理中當庭表示撤回其告訴，因而就此部分諭知不受理之判決，固非無見。
乙、惟查：㈠按「刑事訴訟法第238條第1項規定『告訴乃論之罪，告訴人
於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。』，告訴人委任代理人，其代理權之範圍，係依雙方委任之內容而定，刑事訴訟法對委任之方式及代理權之範圍並未設規定，亦無準用民事訴訟法之明文。則代理人有無撤回告訴之權限，自應就委任之實質內容加以調查審認，不能援引民事訴訟法第70條第1項規定，僅從委任狀上有無記載該條但書所列行為之權限，為形式上之判斷。」，最高法院88年度臺非字第115號判決可資參照。
㈡本件告訴人甲○○實係告訴代理人，其被授予代理權之權限
範圍僅為「提出告訴」，而未及於「撤回告訴」，此觀卷內所附95年1月16日所立之委託書僅載明「委任甲○○提出告訴」自明。故告訴代理人甲○○在未被授予撤回告訴之權限下，於95年2月23日審理中當庭表示撤回告訴，自非合法，法院仍應為實體判決。無故侵入建築物與毀損部分既應為有罪之判決，則因公訴意旨主張之竊盜部分與上開犯罪具有牽連犯之裁判上一罪關係，自不得另於主文諭知無罪。是原審認事用法既有違法，自難認原判決允當，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、刑事訴訟法第二百三十八條第一項規定「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。」，告訴人委任代理人，其代理權之範圍，係依雙方委任之內容而定，刑事訴訟法對委任之方式及代理權之範圍並未設規定，亦無準用民事訴訟法之明文。則代理人有無撤回告訴之權限，自應就委任之實質內容加以調查審認，不能援引民事訴訟法第七十條第一項規定，僅從委任狀上有無記載該條但書所列行為之權限，為形式上之判斷。最高法院88年台非字第115號判決意旨，已闡明此旨。查本件告訴人係於95年1月16日委由甲○○為原審告訴代理人，甲○○並於原審95年1月16日開庭時當庭提出委任狀，並以告訴代理人身份出庭陳述意見，有審理筆錄及委任狀可按，甲○○並當庭表示就毀損及侵入建築物部分要提出告訴。原審法院於95年1月17日審理單上批註要告訴人於庭期前陳報和解情形及毀損之資料，告訴人因而傳真購買窗簾之統一發票新台幣3200元一紙至原審法院（原審卷第22頁），原審法院書記官並在該發票上註明「告訴人稱於95年2月20日（與被告）通電話，雙方願意以3000元和解，於95年2月22日開庭時當場交付」。嗣原審於95月2日23日審理，告訴代理人甲○○稱已經和解，被告已賠償3000元，當庭表示不再告被告，並撤回告訴。綜合上開說明，顯見告訴人提起本件告訴意在追償被告所造成之損害，被告既已賠償，因而不再追究其刑責，是本件就委任之實質內容加以調查審認，其代理人代理權之範圍顯包括撤回告訴之權，應無疑義。原審因而認本件毀損及侵入建築物部分業經撤回告訴，而為不受理之判決，核無不合。檢察官此部分上訴，核無理由，應該駁回。
四、被告侵入建築物，意在竊取財物，惟當時在幼稚園內之證人甲○○於原審供稱：沒有看到被告如何進來，我喊他，他轉身就跑等語。原審以無從證明被告已著手竊盜行為，其行為難以未遂犯論科，而為被告此部分無罪之判決，核無不當。檢察官上訴認被告涉犯毀損及侵入建築物罪（認撤回不生效力，惟尚非正確，有如理由三所述），此部分應不另為無罪諭知等語，經核非有理由，此部分上訴，亦應駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年5月26日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國95年5月30日