最高法院99年度台上字第5890號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5890號刑事判決

裁判日期：民國99年09月30日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五八九０號上訴人甲○○選任辯護人 黃文明 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一五八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第八六四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○成年人對於心智缺陷之少年，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。刑法第十條第五項定有明文。原判決事實認定上訴人係以違反十四歲以上未滿十六歲之告訴人Ａ女（姓名年籍詳卷）意願之方法，而為猥褻之行為。然理由引用之證據即Ａ女於第一審證稱：「（問：為什麼妳會看到他尿尿的地方？）他壓著我的頭，叫我去吸他尿尿的地方；（問：妳有拒絕嗎）有；……」（見原判決第四頁）。該項證述如果無訛，上訴人似有對Ａ女以強暴方法，欲使Ａ女口腔與其性器為接合之行為而不遂，已屬強制性交未遂，原判決認係違反Ａ女意願而為猥褻之行為，顯有事實與理由矛盾之違法。㈡、刑法第二百二十二條第一項所列各款為強制猥褻罪之加重條件。如犯強制猥褻罪，兼具數款加重情形時，因強制猥褻行為祇有一個，仍祇成立一罪。故犯強制猥褻罪，而有刑法第二百二十二條第一項第二款、第三款對未滿十四歲之心智缺陷女子犯之情形，祇成立刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻一罪。又兒童及少年福利法第七十條第一項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。而該法所稱之少年，依該法第二條規定，係指十二歲以上未滿十八歲之人。成年人故意對十四歲以上未滿十八歲之女子，犯強制猥褻罪，而有第二百二十二條第一項第三款對心智缺陷女子犯之情形，如認應成立上開加重強制猥褻罪，再依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑。與上開情節更重之對未滿十四歲之心智缺陷女子犯強制猥褻罪，僅成立加重強制猥褻罪一罪相較，顯失公平。是就此情形，應以其故意對十四歲以上未滿十八歲之女子，犯刑法第二百二十四條第一項強制猥褻罪，依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪，依法條競合原則，擇較重處罰規定之加重強制猥褻罪優先適用，始為適法。原判決認上訴人係成年人故意對十四歲以上未滿十六歲之Ａ女，犯加重強制猥褻罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，有適用法則不當之違法。㈢、原判決理由謂上訴人雖對於Ａ女先後為多次加重強制猥褻犯行，但其係於密接之時間、地點為本件多次加重強制猥褻行為，且其既係藉由接送Ａ女上、下學之機會為本件犯行，則其主觀上當亦有欲進而接續為多次加重強制猥褻行為之包括犯意，在刑法評價上應認屬接續犯之包括一罪關係，僅論以一罪為已足（見原判決第九、十頁）。然所謂接續犯，係指行為人基於單一之決意，在密切接近之一定時地，持續實行多次同一行為，依社會通念認為以評價為一罪為適當者而言。原判決認定上訴人係自民國九十五年十一月二日起，至同月八日止，多次利用駕駛計程車載送Ａ女上、下學之機會，將計程車駛至台北縣板橋市○○路附近巷內路邊停靠，不顧Ａ女以手阻擋，在車內以手伸入坐於副駕駛座之Ａ女上衣，撫摸胸部，或將Ａ女上衣掀起，親吻胸部，或將手伸入Ａ女內褲，撫摸下體；其中並曾自行將外褲拉鍊解開後裸露陰莖，再以手強拉Ａ女頭部欲令親吻其陰莖，因Ａ女反抗，並將車門打開，方始作罷（見原判決第
一、二頁），如果無訛，其既非在密切接近之一定時地，持續實行多次同一行為，依社會通念能否評價為一罪為適當，不無研酌餘地。㈣、上訴人於原審聲請調閱Ａ女就讀國中時之相關資料，欲證明Ａ女與常人無異，非心智缺陷之人（見原審卷第三十三、三十四頁）。原審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由予以說明，其踐行之訴訟程序，尚屬違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年九月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月五日
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