臺灣嘉義地方法院95年度訴字第107號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第107號民事判決

裁判日期：民國96年04月23日

裁判案由：履行契約

臺灣嘉義地方法院民事判決95年度訴字第107號原告甲○○訴訟代理人 何永福 律師複代理人戊○○被告乙○○
丙○○丁○○上三人訴訟代理人 黃曜春 律師複代理人 謝耿銘 律師
羅振宏 律師上列當事人間請求履行契約事件，於中華民國96年4月9日辯論終結，本院判決如下：
主文原告先、備之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告起訴時，以備位聲明請求為被告3人應連帶賠償原告新台幣（下同）40萬元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴狀送達後，擴張為告3人應連帶賠償原告新台幣863,069元及起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。因均係基於相同之土地合併分割協議之法律關係而為請求，社會事實相同，依上說明，應為合法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）先位之訴部分：
1、嘉義市○○段22之65地號土地為原告所有，同地段22之290及22之64地號土地，在民國94年9月12日時，原為被告3人各持分3分之1，被告丁○○於94年9月30日以買賣為原因，將其3分之1持分，出售予被告丙○○及乙○○，是以被告丙○○及乙○○就上述22之290地號土地及22之64地號土地，目前持分各為2分之1。兩造在94年9月12日（被告丁○○當時還未將其持分移轉登記給另外被告2人）為達成分割目的，先協議將同地段22之64地號、22之290地號及22之65地號等3筆土地全部予以合併成一筆，其權利範圍為原告5880分之1980，被告3人均為5880分之1300。
嗣再由兩造達成分割協議分割方案。嗣後被告3人竟拒絕履行上述協議，被告丁○○並故意於94年9月30日將其持分出售予知情之另外被告2人，被告3人該項以買賣為原因之所有權移轉登記行為，係於兩造協議合併及分割約定後所為，渠等該項行為造成原告請求履行協議分割之權利受損，符合民法第184條第1項規定，乃屬侵害債權之行為，故依民法第213條規定，被告3人自有回復損害發生前原狀之義務，是以，原告自有權利請求被告3人先塗銷其以買賣為原因之所有權移轉登記行為，再請求被告3人履行合併與分割之協議。
2、被告雖主張兩造並未達成任何協議，原告提出之兩份協議書亦未經被告3人全體同意，原告訴請履行契約，應無理由云云。惟查，兩造確有協議辦理土地合併分割，並以抽籤方式決定每個人所分配之位置：
?⑴系爭「土地合併協議書」及「共有物分割協議書」所蓋被
告之印章，均屬印鑑章，被告乙○○及丁○○又從未主張其印鑑章遭他人盜用。
⑵被告丙○○當天有在現場簽訂協議，若被告乙○○、丁○
○未授權 范揚廣 代為抽籤，則被告丙○○必然會表示反對意見，然當天被告丙○○均未異議。
⑶依原告之大姨子與被告丁○○之電話錄音譯文，可證明：
①丁○○事先知悉以抽籤決定合併分割之位置，只是事後
其嫌所抽到之土地面積過小，將共有部分過戶給兩位哥哥。
②丁○○確係有同意在94年9月12日以抽籤決定分配位置
，此有他自行在電話中表示「我抽的部分，就讓給他們」可稽。
③丁○○確有授權范揚廣在94年9月12日以抽籤方式決定分配位置，並將印鑑章寄交范揚廣，授權蓋印簽訂協議書。
⑷依95年7月27日范揚廣作證時之供述，顯見被告乙○○事前
就知悉土地分割及合併之事情，且有授權其父范揚廣處理。另依原告大姨子與范揚廣之對話譯文，亦可證明：
?①范揚廣自承丁○○有寄印章給他，授權他辦理本件抽籤決定分割位置之協議。
②被告乙○○事先知悉且同意其父為其抽籤決定分配得位置，並簽訂系爭協議書。
3、證人己○○之證詞，並非屬實：⑴證人身為代書，不可能不知蓋章與簽名在法律上有同一效
力，且所蓋之章乃當事人之印鑑章，若無事先取授權，焉可能在系爭協議書上蓋印鑑章？又焉可能將協議書交付原告。
⑵證人係被告委請之代書，當然偏袒被告。
⑶證人供述原告係以詐騙（以留當紀念品）方式取得協議書
，完全係子虛烏有，且違反常情，蓋系爭協議書既已蓋有被告之印鑑章，則已發生法律效力，證人不可能不知情，證人怎麼可能只憑原告一句話（要留著作記念），就將協議書交付原告？！⑷己○○供稱「（問：你說地上有建物就不能分割，是依據
何法令？）因為有建物，必須要政府機關出具合法的使用執照，但是本件的建物沒有保存登記，所以沒有使用執照，所以不能分割」，然查：
①本件並無法令上不能分割之限制。
②假設不能分割，為何證人當初沒有勸阻兩造勿辦理分割協議。
③由證人上述說詞，足見證人處處迴護被告，有意要讓系爭協議書歸於無效。
4、本件被告乙○○及丁○○確有授權 范揚廣代 理簽訂本件協議，僅係原告運氣好，抽到面積較大且較有價值的位置，渠等才反悔，從而事後否認授權。再且，被告3人所分配到之位置，均可合法建造房屋，只是所分得之土地，比原告所分得之面積較小而已。退一步言，假設原告所提證據，不足以證明被告乙○○及丁○○確有授權范揚廣簽訂系爭協議書，然依民法第169條規定，本件亦有表見代理之適用。蓋被告丁○○及乙○○均將印鑑章交付范揚廣，尤其丁○○事先知悉要辦理本件土地交換及分割之事，且為辦理此事才將印鑑章從台北寄回給范揚廣。被告乙○○為范揚廣之女兒，范揚廣又持有其女兒之印鑑章，故客觀上足以讓人相信其有權代理其女兒，何況被告乙○○又事先知悉本件土地要辦理交換及分割。
5、爰依兩造協議書約定及民法第169條表見代理、第184條侵權行為、第213條回復原狀之規定，請求被告履行契約及回復原狀，並聲明：
⑴被告丁○○及乙○○，應就嘉義市○○段22之290地號土
地面積1平方公尺全部及同地段22之64地號土地面積129平方公尺全部，向嘉義市地政事務所辦理登記日期均為94年9月30日，原因發生日期均為94年9月18日，登記原因為「買賣」之所有權移轉登記予以塗銷。
⑵被告丁○○及丙○○，應就嘉義市○○段22之290地號土
地面積1平方公尺全部及同地段22之64地號土地面積129平方公尺全部，向嘉義市地政事務所辦理登記日期均為94年9月30日，原因發生日期均為94年9月18日，登記原因為「買賣」之所有權移轉登記予以塗銷。
⑶被告3人應協同原告向嘉義市地政事務所就嘉義市○○段
22之64號土地面積129平方公尺全部，同地段22之290地號土地，面積1平方公尺全部，同地段22之65地號土地面積66平方公尺全部合併為一筆，其權利範圍為原告5880分之1980，被告3人各為5880分之1300。
⑷被告3人應協同原告向嘉義市地政事務所就上述所合併之土地，辦理土地分割，分割方案如附圖。
⑸訴訟費用由被告連帶負擔。
（二）備位之訴部分：
1、假設原告並無請求被告3人為「先位訴之聲明」之權利，然被告3人既與原告達成合併及分割協議，嗣後反悔，拒不履約，且被告丁○○又故意將其持分出售給另外被告2人，造成給付不能，原告依民法第184條侵害債權及依債務不履行之規定，自得請求被告3人連帶賠償損害，原告若依原先協議所得之Ｄ部分，比起目前未協議所僅擁有之22之65地號部分，據歐亞不動產估價師聯合事務所鑑定價值上多出863,069元，故被告3人自應連帶賠償863,069元。
2、如認原契約不成立，請准依民法184條第1項及債務不履行之規定，請求損害賠償，並聲明：
⑴被告3人應連帶賠償原告新台幣863,069元及自本起訴狀繕
本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告3人連帶負擔。
⑶原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）「土地合併協議書」及「分割協議書」未經共有人（即被告三人）全體同意，兩造亦未達成共同協議：
1、嘉義市○○段22之64地號、同上段22之290地號（下稱系爭土地），於94年9月30日移轉登記前，所有權人為被告乙○○、丙○○、丁○○3人，應有部分均為3分之1。
2、原告提出兩造於94年9月12日訂立之「土地合併協議書」及「分割協議書」，事實上係由己○○代書依原告甲○○及訴外人范揚廣（乙○○之父）2人之初步商議，形之於書面而已。事前尚未徵得被告丁○○、乙○○本人之同意，簽約當時，被告丁○○、乙○○2人均未到場，兩造間根本未達成分割協議之共識。
3、前項兩件協議書雖有加蓋丁○○、乙○○2人印章，然該印文非丁○○、乙○○2人所蓋，而係土地代書己○○逕將兩造4人交付保管之印章，自行先於打印好之協議書上蓋印，並未得被告丁○○、乙○○本人之同意。且當時94年1月12日當日己○○亦向在場人士原告、被告丙○○、第三人范揚廣告知，協議書上雖已蓋印，然應由當事人親自簽名後，協議書才正式成立生效。故同年月18日，原告甲○○、被告丙○○、丁○○及第3人范揚廣始再齊聚己○○代書處。被告丁○○發現「土地合併協議書」上載「並經全體土地所有權人同意，以合併前土地面積作為計算合併後之權利範圍」，認原告以「未面臨道路之裏地」換得「面臨道路土地」，持分比率未有任何變動，顯然不公平，不同意協議書上內容，且拒不於兩份協議書上簽名。另被告乙○○亦未正式委託范揚廣及出具委任書，委託代為處理土地分割協商事宜，故己○○代書當場認為土地合併及分割協議不成立，將原欲交付被告等3人之協議書當場撕毀作廢，原告則要求保留乙份作紀念，故未撕毀。惟兩造當時均已明瞭，系爭土地並未達成合併及分割協議。故原告訴請履行契約，明顯毫無理由。
4、證人己○○、范揚廣於95年7月27日言詞辯論均證述，兩造間就土地合併、共有物分割，未達成協議：94年9月12日，因被告丁○○、乙○○未到場，兩造間未達成合併、分割協議。該2份協議書上雖蓋有當事人印章，純係代書依其處理慣例，先行用印，並非經當事人授權蓋章，且己○○當場亦向到場之人表明，須由當事人簽名確認，協議才成立。故代書又約同月18日再行商議，惟當日被告丁○○觀圖後，即表明反對協議內容；加以乙○○亦未到場，故而當日兩造間根本無由達成合併、分割之協議至明。
5、原告所提出之錄音帶譯文，並非當事人間之對話、承諾，而係由原告與第3人（原告大姨子 劉素梅 ）事先設好套話問題，由第3人套問再予錄音， 范揚佑 、范揚廣亦都以客套話回答，不足以證明兩造間有達成合併、分割之協議。
（二）被告3人未構成侵權行為：
1、兩造間並未達成土地合併及分割之協議，被告自不受上開協議書之約束。
2、另系爭土地地目為建、面積130平方公尺（129+1），以被告3人應有部分3分之1計算，每人可分得43.33平方公尺（
13.11坪）。依當地建蔽率百分之60計算，每人建築地坪僅為26平方公尺（約7.87坪）。換言之，系爭土地若分成3份，分割後建築房屋面積狹窄，室內活動空間及動線欠佳，且無停車位。被告丁○○因而考量自身長年居住北部，若將持分轉售姪女乙○○、姪子丙○○，使彼2人持分提高至2分之1（每人65㎡、19.66坪），如此便可稍解房屋空間太小，並有自家停車位。因兩造協議不成，乃當場（94.9.18）委託己○○代書辦理買賣登記事宜，並於同年月30日完成移轉之登記。被告3人基於合法有效之買賣契約，辦理移轉登記，原告謂有侵權行為之情事，誠屬誤會。伊訴請塗銷登記，回復原狀云云，顯無理由。
（三）兩造既未達成土地合併、分割協議，原告備位請求賠償損害，不知損害之依據何在？損害賠償額又如何計算？未見說明，顯無理由，應予駁回。另針對歐亞不動產估價師聯合事務所估價報告書所載，嘉義市○○段○○○○○○號及附件標示之2筆土地，二者差價新台幣86,3069元，被告並無意見。惟此益發證明，兩造間確未達成共同協議，因范揚佑不可能平白奉送如此高額價差，而不要求原告補償。
（四）並聲明：1、原告先位及備位之訴均駁回。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
三、本件之爭執點乃兩造於94年9月12、18日訂立之「土地合併協議書」及「分割協議書」是否經當事人合意而合法有效成立？
（一）嘉義市○○段22之64地號、同段22之290地號，於94年9月30日移轉登記前，所有權人為被告乙○○、丙○○、丁○○3人，應有部分均為3分之1，有土地登記謄本、異動索引各2件可證。
（二）承辦本土地合併協議之代書己○○證稱：「94年9月12日當天晚上來的人是原告夫妻，還有被告丙○○，及丙○○的爸爸及范揚廣到場」等語。證人范揚廣亦證稱：「94年9月12日去代書那裡，因為土地是我女兒的，但是我女兒沒有空，所以我就主動先與原告初步協議，然後再將結果告訴我女兒」等語。原告亦陳稱：「94年9月12日當天范揚廣代理女兒（指被告乙○○），丁○○當日他沒去」等語（以上均見95年7月27日筆錄）。互核原告與證人所陳相符。另參之土地合併協議書及分割協議書影本上，其中被告乙○○部分，其簽名係由范揚廣簽「范揚廣代」，丁○○之部分則僅蓋章，未簽名。足證94年9月12日協議時，被告乙○○、丁○○均未到場無誤。
（三）己○○證稱：「94年9月12日當日晚上原告、范揚廣、丙○○他們有在我面前討論系爭土地，我有跟他們聲明，因為土地上還有房屋的問題，還沒有談好，不能蓋房子。（問：如果沒有協議好，為何在協議書上面蓋章及簽名？）協議書上的章是我事先蓋的，圖上的章是在當事人面前蓋的，而當天因為有兩位當事人沒有到，所以我再約94年9月18日繼續處理。通常印鑑章放在我事務所，就是由我自己蓋章」等語。證人范揚廣證稱：「當天我沒有帶我女兒乙○○的印鑑章，協議書上面的印鑑章是之前土地請代書辦理該土地的相關問題時，放在代書那裡的」等語。被告丙○○陳稱：「當時丁○○與乙○○的印鑑章是代書蓋的」等語（以上均見95年7月27日筆錄）。互核證人己○○、范揚廣及被告丙○○所述，就印章係證人己○○所蓋情節相符。再參之前開所述「94年9月12日協議時，被告乙○○、丁○○均未到場」，該2人即不可能於土地合併協議書及分割協議書上蓋章。被告乙○○亦陳稱「其印鑑章放在代書處很久了」等語（見95年7月27日筆錄）。亦與證人己○○上開所述相符。綜上顯見，土地合併協議書及分割協議書上之章係證人己○○事先所蓋等情非虛。原告指稱被告丁○○及乙○○均將印鑑章交付范揚廣一事與事實不符。
（四）證人己○○證稱：「我於94年6月份，我有與原告及范揚廣先生見過面，是談論本件合併及分割的事情，范揚廣他有特別跟我強調說，台北的丁○○他沒有辦法幫他作決定，而且因為他們的地都很小，所以我有請原告去問建築師，他們分割後是否可以蓋屋。94年9月12日當天范揚廣先生沒有說要代理誰。因為范揚廣與原告原來是鄰居，原告可能認為范揚廣有權處理，這是他們相約過來的，我不清楚」等語。又范揚廣94年9月12日當天有到場，若其有代理丁○○，則應會代理丁○○簽名為是。然其並未在土地合併協議書及分割協議書上代簽丁○○之姓名。核上足證證人己○○所述「范揚廣有特別強調無法替丁○○決定」等情非屬捏造，而係真實，依此足證證人范揚廣於94年9月12日當天並無代理丁○○。
（五）證人己○○證稱：「乙○○究有無授權范揚廣我不知道，范揚廣在乙○○名字後面簽名，是原告要求的」等語。被告丁○○陳稱：「當時范揚廣沒有表示代理乙○○」等語。證人范揚廣證稱：「94年9月12日為何去代書那裡，與原告協議系爭土地是因為之前原告就有來跟我說要土地合併。土地是我女兒的，但是我女兒沒有空，所以我就主動先與原告初步協議，然後再將結果告訴我女兒。因為94年9月12日之後我有告訴我女兒結果，我女兒說分的不公平，94年9月18日因為我女兒還是沒有空，我還是主動協助我女兒參與協議。我女兒並無授權處理本件土地的分割合併」等語。被告乙○○陳稱：「本件有關土地的合併分割，沒有授權我爸爸處理。我爸爸於94年9月12日之後有告訴我協議的結果，但是我認為不公平，所以我不同意。94年9月18日有通知去代書處，但是我沒有去，我沒有空而且我不同意。也不知道協議書上有蓋我的印鑑章，但是我家人告訴我說一定要有我的簽名，協議才有效。我是跟我爸爸說因為當初與我平均分割的想法不同來表達不同意的意思」等語（以上均見95年7月27日筆錄）。依上，證人己○○及被告丁○○陳稱無法證實證人范揚廣是否有權代理被告乙○○，而證人范揚廣所述未代理被告乙○○一事則與被告乙○○所陳則相符。雖土地合併分割協議及共有物分割協議書上被告乙○○其後有「范揚廣代」之簽名，惟依證人己○○上述所陳「范揚廣在乙○○名字後面簽名是原告要求的」。是不能以土地合併分割協議及共有物分割協議書被告乙○○其後有「范揚廣代」之簽名，即認范揚廣有代理被告乙○○從事本件土地分割事宜。核上足證，被告乙○○並未授權證人范揚廣代理簽立土地合併分割事宜。
（六）證人己○○證稱：「94年9月12日當日晚上原告、范揚廣、丙○○他們有在我面前討論系爭土地，我有跟他們聲明，因為土地上還有房屋的問題，還沒有談好，不能蓋房子。協議書上的章是我事先蓋的，圖上的章是在當事人面前蓋的，而當天因為有兩位當事人沒有到，所以我再約94年9月18日繼續處理。94年9月18日當天的情形我沒有記得很清楚，但是我記得丁○○有回來，他看了協議書之後，他不同意。他看了圖之後的反應，就是認為這樣蓋起來房子太小了，沒有辦法停車，因為丁○○不同意協議內容，所以協議就不成，而且丁○○人在台北，當天就委託我將土地持分過戶給丙○○及乙○○2人，這樣土地可以得到充分的利用」等語（見95年7月27日筆錄）。依證人己○○證稱「94年9月12、18日有2次協議」，此部分亦為兩造所不爭執。是若94年9月12有完成土地合併分割之協議，則不須再於同年月18日再次協議，依此可證94年9月12日當日並未完成協議。另依證人己○○所述，被告丁○○於94年9月18日有到場，是若94年9月18日兩造間有達成協議，被告丁○○自不可能當下又即委託證人己○○將其應有部分移轉予其他2位被告。證人己○○亦不可能明知兩造間既已達成協議，而違反協議之內容，再受被告丁○○之託，將應合併之土地再移轉予其他2位被告之理，足證94年9月18日兩造間並未達成協議。其次，證人己○○復證稱：
「（問：這樣的協議書可否拿到事務所去辦登記？）不可以，因為這兩份協議書上原告的章不同，還有共有物分割協議書的第3條所謂的共有物分割契約書也還未作。而且土地上面有建物，還沒有處理，原告之所以有土地協議書是因為他說要帶回去作紀念。他是在94年9月18日之後到我事務所跟我拿的，所以協議書只有原告有，被告他們都沒有」等語（見95年7月27日筆錄）。是依證人己○○之認知，兩造並未達成合併分割之協議，並為到場之人所明知為是。核上足證，本件兩造並未就土地合併分割達成協證。
（七）原告所提出之錄音帶譯文，並非當事人間之對話、承諾，而係由原告與第3人（原告大姨子劉素梅）之對話，對話時原告亦在旁，且係於94年9月18日之後，此為原告所自陳。是原告找第3人與被告對話，其事先設好套話問題，由第3人套問再予錄音，並非不可能。且對話之人范揚佑、范揚廣以客套話回答此仍人之常情。再者，對話之內容與證人己○○證述情節截然不同，本院認證人己○○與兩造並無恩怨情仇，就本件土地合併分割事宜亦無利害關係，當不致偏袒任何一方當事人而干冒受偽證罪追訴可能之風險。其且全程參與兩造之協議，就其過程應知之甚詳，是本院認以證人己○○證述情節屬實可採。故而原告所提出之錄音帶不足以證明兩造間有達成合併、分割之協議。
（八）按第三人主張當事人本人以法律行為授與代理人代理權者，對於本人授權之積極事實，應負舉證責任。次按，民法第169條規定之表見代理，乃指原無代理，但表面上足令人信為有代理權之情形存在，始足當之。查我國社會一般情形，當事人將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，除受託辦理特定事項外，不能以持有他人印章，即論以本人應負表見代理之授權人責任。如前所述，土地合併協議書及分割協議書上被告等人之印章係證人己○○所保管，亦係己○○事先所蓋妥。被告丁○○、乙○○並無將印鑑章交付范揚廣，范揚廣亦未代其被告3人蓋用印章，且當日協議未能達成合意，亦為原告所明知，況且土地合併協議書及分割協議書依證人 張秀琴 所述係其事先依原告之指示所擬，故不能以證人張秀琴用其先保管被告3人印章蓋於土地合併協議書及分割協議書上，即認被告3人應負表見代理之責，是本件並無表見代理之適用。
四、綜上所述，兩造間之土地合併協議書及分割協議書並未合意而成立，亦無表現代理之適用，被告3人自不受該協議書之拘束。從原告請求被告履行契約，如認原契約不成立，請准依民法184條第1項、第169條表見代理及債務不履行之規定，而請求如其先、備位所述之聲明，即無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，不影響先、備位聲明判決之結果，爰不一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年4月23日
民一庭法官馮保郎上正本係照原本作成對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年4月24日
書記官王立梅