裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第560號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第560號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2267號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零捌公克、包裝重零點壹捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第269號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院以87年度毒聲字第353號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，於民國87年9月11日入戒治所，復經本院以88年度毒聲字第620號裁定停止戒治，交付保護管束，於88年4月8日出戒治所，至88年9月3日保護管束期滿執行完畢，該次犯行並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年9月14日以88年度戒毒偵字第5號為不起訴處分確定。又因施用第一級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第968號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，惟因93年1月9日毒品危害防制條例修正條文生效施行而報結，該次犯行並經同署檢察官以92年度毒偵字第965號提起公訴，並經本院於92年12月17日以92年度訴字第529號判處有期徒刑7月確定；再因施用第一級毒品案件，經同署檢察官以93年度毒偵字第188號提起公訴，復經本院於93年3月24日以93年度訴字第151號判處有期徒刑10月確定，兩案經本院以93年度聲字第280號裁定定應執行刑有期徒刑1年4月確定，於93年2月19日入監執行，迄94年6月8日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，仍自95年5月4日下午某時許起至同年6月14日下午2、3時止，連續在其位於臺北縣○○鎮○○路○○號住處內等地，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均約每3日施用1次（起訴書誤繕為95年5月4日「持有」第一級毒品海洛因，業經蒞庭檢察官當庭更正為「施用」）。嗣為警先後於95年5月4日晚間9時15分許，在臺北縣○○鎮○○路61之3號前，見其形跡可疑經盤查而查獲，並扣得其甫棄置於路旁之第一級毒品海洛因1包（淨重0.08公克、包裝重0.18公克）；復於95年6月14日晚間9時50分許，在其友人 賴居萬 位於基隆市○○區○○街○○○巷○號1樓住處內查獲，並經其同意採取其排放之尿液送請鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭連續施用第一級毒品之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於95年5月4日、95年6月14日為警採取其親自排放之尿液均送請臺灣昭信科技顧問股份有限公司，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有該公司95年5月25日、同年7月13日出具之「濫用藥物尿液檢體檢驗報告」2份在卷可稽；而以該公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號、同年4月7日北總內字第0305
9號函參照），該檢驗結果自可憑信。另扣案被告自承其所有疑似海洛因之白粉1包（合計淨重0.08公克，包裝重0.18公克），經送請法務部調查局檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該局95年6月2日調科壹字第320003790號號鑑定通知書在卷可稽，堪認被告上開自白與事實相符，應係真實。再者，被告有如事實欄所載因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治、停止戒治、不起訴處分、起訴科刑之情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官88年度戒毒偵字第5號、92年度毒偵字第965號、93年度毒偵字第188號起訴書等件在卷可稽，事證明確，被告於5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日施行（已於94年2月2日修正公布，下稱新刑法；修正前刑法下稱舊刑法），而新刑法第2條乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，故於95年7月1日新刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依新刑法即現行刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議一、(二)）。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案被告行為後，累犯之規定業經修正，新刑法第47條將累犯之成立，限制以「故意」再犯者為限，並改列於第47條第1項；另配合新刑法第98條第2項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2項增列「擬制累犯」規定，又將舊刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，此係科刑規範之變更；新刑法刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，均應依刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較，茲比較如下：
⒈被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯
構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，依舊刑法第56條連續犯之規定，應論以一罪，並加重其刑；而新刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯多次施用毒品犯行，應依數罪併罰之規定分論併罰，比較結果，此部分以被告行為時之舊刑法較有利於被告。
⒉被告曾有犯罪事實所載犯罪之科刑及刑之執行完畢情形，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之毒品危害防制條例第10條第2項之罪，無論依新舊刑法第47條規定，均構成累犯，比較結果，新刑法第47條規定對被告並無較有利之情形。
⒊綜合全部罪刑之結果為比較，被告行為後之法律並未較有利
於被告，自應依刑法第2條第1項前段「從舊原則」之規定，適用被告行為時之法律，即舊刑法規定，先予敘明。
㈡、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告予以施用，核其所為，係違反同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，起訴書原認被告係違反為同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，已據蒞庭檢察官當庭變更起訴法條為同條例第10條第1項，按諸檢察一體原則，本院自應以蒞庭檢察官當庭更正所指為本案起訴之法條罪名，自無庸變更起訴法條，併此敘明。被告上開連續多次施用犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依舊刑法第56條規定，論以連續施用第一級毒品罪，並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告於95年5月4日晚間10時38分許為警採尿前回溯24小時內施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，餘者部分未於起訴書中敘及（亦尚未移送併辦），惟被告其餘施用第一級毒品之事實與前開已起訴之犯罪事實間，具連續犯之裁判上一罪關係，已如上述，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，併此敘明。末查，被告曾有犯罪事實欄所載犯罪之科刑及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依舊刑法第47條規定，加重其刑。至刑法第11條之規定雖有修正，然該條文係使刑法以外刑事特別法得以一體適用刑法總則之過渡（搭橋）條款，其規定本身無關罪刑之實質內容，自無須為修正前、後之比較，故無刑法第2條第1項規定之適用，應逕適用現行刑法第11條之規定，併此敘明。爰審酌被告前因施用毒品經強制戒治、徒刑執行完畢後，猶不知戒惕，復再施用第一級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然念及其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後復坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲（至刑法第57條之規定雖有修正，然該條文為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六、㈠可資參照，自無修須為正、前後之比較，亦即無刑法第2條第1項規定之適用，應逕依現行刑法第57條之規定量處）。另扣案之第一級毒品海洛因1包（合計淨重0.08公克、包裝重0.18公克），因包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（上開海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日即以調科壹字第09300113060號函覆臺灣高雄地方法院）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、舊刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第二庭法官許瀞心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年8月31日
書記官邱李和附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。