裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第45號民事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上易字第45號上訴人敬遊國際工商事業股份有限公司法定代理人 莊鈞壹 訴訟代理人 戴雅韻 律師複代理人 曾淑芬 被上訴人 成傑 營造股份有限公司法定代理人 王寶成 訴訟代理人 黃進祥 律師
黃建雄 律師複代理人 蔡志宏 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國102年12月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1042號）提起上訴，本院於103年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）95年1月25日與被上訴人簽訂工程承
攬契約（下稱第1份契約），由被上訴人承攬坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地上之廠房新建工程（下稱系爭工程），合約總價為7,902萬7,495元（含稅），並約定於95年8月31日完工。因被上訴人未依約完工，找藉口要變更設計，使上訴人受騙而於96年10月18日與被上訴人簽訂另1份承攬合約及備忘錄（下稱第2份契約及備忘錄），並誤信監造建築師 羅燦博 表示該工程已達50％符合請款條件，及被上訴人聲稱已依第2份契約及備忘錄執行該工程，遂於97年7月22日與被上訴人再簽訂備忘錄（下稱第3份備忘錄），使上訴人誤信有履行支付2,700萬元義務，而於97年1月31日給付200萬元款項與被上訴人。
㈡上訴人於102年間委由 陳天德 土地技師前往現場勘驗後，始
發現被上訴人有虛報數量、已請款未施作等情形，至少浮報1,000多萬元，且建築師羅燦博亦表示：「‥於96年10月至97年7月間為現場全面停工狀態，並無實質施工進度‥」等語，另比對被上訴人提出之96年10月至97年1月間工地用電量收據可知，此期間之電費遠低於之前，可見被上訴人於上開期間確實未有施工之情形，上訴人於102年3月始知悉遭詐欺之情事，應未逾撤銷之期間。又民法第490條、第505條規定，俟工作完成後承攬人即被上訴人始發生報酬請求權，且應由承攬人舉證證明工作已全部或部分完成，然被上訴人竟意圖為自己不法之所有，對上訴人施詐術，詐稱其已依第2份契約及備忘錄執行該項工程，使上訴人陷於錯誤，誤信被上訴人於96年10月至97年1月間有施作事實，須負有給付之義務，而於97年1月31日交付200萬元工程款報酬與被上訴人。因上訴人給付上開金額時，兩造尚未簽訂第3份備忘錄，該備忘錄僅是針對合約關係之履約過程中，就承攬人即被上訴人報告之事實進行確認而已，並非契約，且被上訴人有施作之事實，方有法律上之原因，反之，無施作之事實，即無法律上之原因，是被上訴人有施用詐術之行為，使上訴人陷於錯誤，自應依不當得利之規定返還200萬元本息與上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人至感不服，為此就敗訴中之50萬零1元提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人50萬零1元本息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯以：㈠被上訴人於95年間承攬系爭工程，約定工程分2期施工，第1
期為基礎工程，第2期為上部結構暨裝修工程，兩造簽訂第1份契約，內含95年1月25日工程承攬合約書、95年2月7日備忘錄、95年工程標單總表及明細表暨建築師圖說等，並均蓋有兩造之騎縫章。嗣因上訴人業務需求另委由羅燦博建築師事務所重新規劃設計，兩造遂合意變更設計追加，同意更改工項規格材質及施工方法，另簽訂第2份契約及備忘錄，內含96年10月18日工程承攬合約、96年10月18日備忘錄、同年月日工程總表及追加減明細表及建築師圖說等，亦均蓋有兩造之騎縫章。然因上訴人股東債權重整，兩造合意就工程已完成部分之現況辦理工程款結清，於97年簽訂第3份備忘錄，內含97年7月22日備忘錄、敬遊工務所工程概況報告說明、第2期工程請款估驗單總表、第2期工程請款估驗單明細總表、追加減明細表、工程計價請款施工照片等，同前亦蓋有兩造之騎縫章。
㈡兩造間僅有系爭工程，起初簽訂之第1份契約，後因上訴人
變更設計重簽第2份契約及備忘錄，而取代第1份契約，此從工程細項部分相同、部分追加、數量變更，及合約總工程款增加即可得知。又兩造所簽訂之第3份備忘錄，係就工程已完成部分之現況辦理工程款結清，而所謂「工程已完成部分之現況」係指從95年起至97年7月22日止已完成之工程，其計價方式則依第3份備忘錄第3條約定以變更設計之圖說標單結算與滯延工程期間費用、現場留置材料及2場應付工程等項目計算。綜上，因第2份契約及備忘錄已取代第1份契約，97年7月22日結算之金額係從95年結算至97年7月22日止，故上訴人主張96年10月至97年7月有無實質施工狀態與該第3份備忘錄無關，且依常情而論，上訴人積欠被上訴人款項，結算時當係就系爭工程所有款項一起結清，是以，上訴人依不當得利請求被上訴人返還200萬元，實無理由。
㈢上訴人既主張被上訴人受領款項為不當得利，自應就被上訴
人收受款項缺乏法律上之原因負舉證責任，因被上訴人受領款項係基於兩造97年簽訂之第3份備忘錄，則上訴人應就上開和解契約備忘錄為無效、撤銷舉證，上訴人卻空言主張，無任何證據證明，自應駁回其請求。又上訴人主張自始客觀不能事由，無非以被上訴人未施作工程而請款，姑且不論此是否為事實，因工程可否施作，絕非任何人均不能實現之客觀不能，是上訴人之主張顯係誤認民法上給付不能之法律規定。併聲明：駁回上訴。
三、不爭執事項：㈠兩造於95年1月25日簽訂第1份契約，由被上訴人承攬上訴人
位於台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地上之廠房興建工程，合意工程款為7,902萬7,495元（含稅）。嗣因上訴人委由羅燦博建築師重新規劃設計，兩造合意變更設計追加，於96年10月18日重新簽訂第2份契約及備忘錄，約定工程款為1億1,235萬元（含稅）。
㈡兩造於97年7月22日就被上訴人已完成之工程現況部分，辦
理工程款結清，並簽訂第3份備忘錄。該備忘錄第3條、第4條分別載明：「雙方合意議定甲方（指上訴人）應再支付乙方（指被上訴人）工程款為貳仟柒佰萬元（含稅）上列金額並經甲、乙雙方確認無誤」、「…甲方分3期支付乙方，第一期工程款計新台幣玖佰萬元整，應於97年9月30日支付；第二期工程款計新台幣玖佰萬元整，應於同年10月31前日支付，甲方完全支付工程款後七日內，乙方應將工程現址之工程現況完全移交甲方，若甲方因故未於上述約定時間內支付該工程款項于乙方時，甲方應就滯延情況補償給付乙方費用」。
㈢上訴人於97年1月31日給付200萬元與被上訴人。
㈣被上訴人以上訴人未依第3份備忘錄給付款項，尚積欠1,220
萬元為由，另案提起民事訴訟，經原審以101年度重訴字第104號審理後判決命本件上訴人應給付本件被上訴人上開金額及其利息（下稱另案）。因本件上訴人提起上訴，現由本院另案審理中。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張因遭被上訴人施以詐術於96年10月18日簽訂第2
份契約及備忘錄，而撤銷其意思表示，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。
本件上訴人主張被上訴人未予施作，卻施以詐術詐稱其已依約執行該項工程，使其陷於錯誤，誤信被上訴人於96年10月至97年1月間有施作事實，須負有給付款項之義務，而於97年1月31日交付200萬元工程款報酬與被上訴人等情，既為被上訴人所否認，依上所述，則上訴人自應就被上訴人如何使其陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之事實，負舉證之責任。
⒉上訴人因系爭工程變更、追加而於96年10月18日與被上訴人
重新簽訂第2份契約及備忘錄乙節，為兩造所不爭，且有該合約影本1份在卷可稽，是以，上訴人主張因被被上訴人詐欺而簽訂上開契約，自應就「簽約時」被上訴人有施以詐術之行為予以舉證證明，而非以嗣後之行為或事實推論當時之行為有詐欺之情事，亦即判斷被上訴人有無施用詐術而使上訴人陷於錯誤，須以兩造合意簽訂第2份契約及備忘錄時被上訴人之行為予以認定，如簽約後未履約或未按契約約定內容履行，則僅屬債務不履行或未依債之本旨為給付，而得依債之關係加以請求之問題，此與詐術施用而得撤銷其意思表示，係欲保護「表意者意思表示形成過程自由」之法益有所不同，乃屬二事，不得為相同之論證。本件上訴人固主張被上訴人於96年10月至97年1月間未有任何施作工程之行為，並提出工地用電量之收據，及建築師羅燦博曾表示：「…於96年10月至97年7月間為現場全面停工狀態，並無實質施工進度‥」一語為證。惟查，上訴人上開揭櫫之期間（96年10月至97年7月）為兩造簽訂第2份契約及備忘錄（96年10月18日）之後，自無從據此事實之有無反推認定簽約時之情形，況該期間有無實際施作之行為，依前所述，應屬被上訴人有無依約履行之問題，且民法上詐欺行為之認定，尚需行為人主觀上有詐欺故意，始屬當之（最高法院98年台上字第171號判決意旨參照），故除非上訴人能積極舉證被上訴人有施以詐術之行為及故意，否則難以有無施作之客觀事實，認定被上訴人有施以詐術而使上訴人陷於錯誤之行為存在。此外，兩造簽訂之第2份契約及備忘錄乃用以取代第1份契約（詳後述），則在契約有效成立之情形下，該「契約」即為被上訴人承攬工程或上訴人給付工程款報酬之法律上原因，苟有未實際施工之情形，僅是被上訴人有無履行契約之問題，並非「無施作之事實」，即「無法律上之原因」。承此，上訴人上開主張及提出之證據資料，縱認屬實，僅可認定被上訴人是否依約履行之事實，無從據為判斷被上訴人於簽約時有無施以詐術行為之證據，且上訴人復未提出其他證據證明被上訴人另有施用詐術之行為或故意，是其以被上訴人施用詐術使其陷於錯誤簽約，主張撤銷其意思表示云云，洵屬無據，自非可採。
⒊又上訴人聲請傳訊證人即工地主任 楊慶雄 來院證稱：【（問
：你記載說是工務所取得施工圖，才在95年11月7日辦理計價，還未取得施工圖為何就繼續施工？）就原有未變更的部分施工。】【問：第9項說95年9月業主就變更設計，為何在變更期間又繼續施工？）Ａ、Ｂ棟繼續施工，這是業主要求增建的部分，Ｂ、Ｃ棟連接的部分辦理變更設計。】（見本院卷㈠第147頁）【（問：依據羅建築師的報告，從95年6月1日就申報停工了，導致舊建造過期，證明96年6月1日至10月間，並無施工事實，且你的紀錄也載明變更設計期間1年9月，請問96年8至10月有無施工事實？）有局部施工，因為配合業主的需求。】【（問：97年1月31日請款本案之200萬元的施工期間為何？）我沒有辦法說，要看紀錄，但有施工日報表，我們都有紀錄呈給公司。】【（問：那段期間施作的部分？）都是業主增加的部分。】（見本院卷㈠第180頁）。另建築師羅燦博亦到庭證謂：【（問：本案的200萬元是在97年1月31日成傑公司請款200萬元的施工期間為何？）本所受任為重點監造，故對於起造人及承造人之間的工程計價並非服務範圍，也不瞭解。】（見本院卷㈠第180頁反面、181頁）等語。由上，亦均未能證明被上訴人有何詐欺之情事。
⒋兩造對於97年7月22日簽訂第3份備忘錄之事實，均無爭執，
且觀備忘錄第2條、第4條分別載明：「因甲方公司（即上訴人）股東債權重整，決議對乙方（即被上訴人）就本案工程完成部分之現況，辦理工程款結清」、「上列甲、乙雙方合意議定之結算工程款甲方分為三期支付乙方，第一期工程款計新臺幣：玖佰萬元整，應於九十七年九月三十日前以現金票或銀行電匯支付乙方，第二期工程款計新臺幣：玖佰萬元整，應於同年十月三十一日前以現金票或銀行電匯支付乙方，第三期工程款計新臺幣：玖佰萬元整，應於同年十一月三十日前以現金票或銀行電匯支付乙方‥」等語亦可知悉，上訴人公司係因經營團隊有變更，為辦理系爭工程現況結算而與被上訴人簽訂上開備忘錄，並於確定工程進度與結算之金額後，約定上訴人應就尚未給付之工程款，分3期即97年9月30日、同年10月31日、11月30日前，分別支付900萬元、900萬元、900萬元與被上訴人。因本件上訴人主張給付被上訴人200萬元之時間為「97年1月31日」，此於兩造簽訂第3份備忘錄之「前」，由此可見上訴人上開給付之原因乃基於兩造簽訂之第2份契約及備忘錄，應與上開第3份備忘錄無涉。
而上訴人既無法證明被上訴人於簽訂第2份契約及備忘錄時有施用詐術之行為，自無從撤銷其意思表示，已如前述。則其主張因與被上訴人簽訂第3份備忘錄，使其誤信有履行支付2,700萬元義務，而於97年1月31日給付200萬元款項與被上訴人云云，時序上顯有不符，二者間亦無關連性，容有所誤，洵非可採。
㈡上訴人主張因上開簽訂之承攬合約及變更設計備忘錄遭被上
訴人施以詐術而撤銷，其於97年1月31日所給付被上訴人之200萬元無法律上原因，被上訴人應依不當得利關係返還與上訴人，有無理由?⒈查兩造簽訂第1份契約之工程標單（Ａ棟-廠房工程），其施
工項目共64項（見附件1第10、11頁），與第2份契約及備忘錄所附追加減明細表內（Ａ棟-廠房工程）之64個施工項目（見附件2第10至13頁）均相同，僅其中第18至第22項、24、26、28、32至34、41、62項數量有所變更，此觀附件1、2內所附之工程標單、追加減明細表即可自明。又上開第2份契約及備忘錄所附追加減明細表增列「貳、建築工程追加增列項目」、「參、建築工程追加增列項目」（見附件2第13、14頁、18頁），乃第1份契約所無；另有關「貳、二鋼構工程」、「Ｂ棟-廠房工程」之施工項目亦相同，僅有變更、追加減數量之不同；且兩造間僅有1台南市科工區新建工程，簽訂之第1份契約約定之總工程款為7,902萬7,495元（含稅，未含稅為7,526萬4,281元），嗣經兩造於96年10月18日簽立第2份契約及備忘錄，約定之總工程款為1億1,235萬元（含稅，未含稅為1億700萬元），並於設計變更備忘錄決議事項載明：「一、本案工程甲方（即上訴人）原委由乙方（即被上訴人）以總工程款新台幣柒仟伍佰貳拾陸萬肆仟貳佰捌拾壹元整（未稅）承攬，惟甲方因業務需求量另委由羅燦博建築師事物（誤載，應為務）所重新規畫設計。…三、
甲、乙雙方于九十六年十月十八日依變更設計圖說標單項量計算議定該變更設計追加總工程款為新台幣壹億零柒佰萬元整（未稅），並同意更改案內部份工項規格材質及施工方式如下…」等語（見附件2第7頁）綜合判斷可知，第1份契約與第2份契約及備忘錄係針對同一「台南市科工區新建工程」而約定，只因工程項目、數量之追加變更，其總工程款亦發生變動，2者實無法併存，兩造係合意以第2份契約及備忘錄取代第1份契約，應屬至明。因第2份契約及備忘錄業經兩造蓋印公司大小章，上訴人亦不爭執該契約之簽訂，是兩造有關系爭工程之工程項目、工程款項等均應依第2份契約及備忘錄履行之事實，應堪可採。
⒉民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，
即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利；又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院101年台上字第1411號、99年台上字第2019號判決意旨參照）。準此，上訴人主張被上訴人受領200萬元屬不當得利，自應就被上訴人該當不當得利之要件即一方受有利益、他方受有損害，二者間有因果關係，且無法律上原因之要件事實，負舉證責任。
⒊查上訴人於97年1月31日給付被上訴人200萬元等情，有上訴
人提出之匯款明細可稽（見原審102年度補字第384號卷第19頁），亦為被上訴人所不爭，則被上訴人自上訴人受領200萬元之事實，固堪認定。惟兩造間係以第2份契約及備忘錄取代第1份契約，且上訴人亦無法舉證證明被上訴人於簽訂第2份契約及備忘錄時有施以詐術，使其陷於錯誤而為意思表示，並得以撤銷等情，業經本院認定如前，足徵第2份契約及備忘錄仍屬有效存在，亦即上訴人於上揭時間支付被上訴人之金額，乃基於承攬契約關係為給付，被上訴人受領該款項有其法律上之原因甚明。至被上訴人實際上承作進度如何，如前所述，為被上訴人有無按契約履行，是否符合債之本旨之問題，非以施作事實之有無作為認定法律上原因之論辯，上訴人於此顯有誤解。是上訴人以被上訴人於96年10月起至97年1月間無實施作之情形，主張被上訴人無法律上原因而受領200萬元云云，洵屬無據，要難可採。
五、綜上所述，上訴人因未積極舉證被上訴人有詐欺之情事，且兩造係以第2份契約及備忘錄取代第1份契約，被上訴人受領200萬元乃基於上開之契約，有法律上之原因，上訴人主張被上訴人未有施作之事實，無法律上原因而受領上開款項，並無可採。從而，上訴人主張被上訴人應給付上開200萬元其中之50萬零1元本息，於法無據。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨猶執陳詞指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年11月27日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官羅心芳法官夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年11月27日
書記官蔡蘭櫻