裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上更㈠字第15號民事判決
裁判日期：民國89年10月25日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十七年度上更㈠字第一五號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳三兒 律師被上訴人甲○訴訟代理人 孔福平 律師右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十二日臺灣屏東地方法院八十四年訴字第三四三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分：
先位聲明：被上訴人應將座落於屏東縣○○鄉○○段二四七之七七號土地如附表所示Ａ部分，面積０˙０二六０公頃之所有權移轉登記予上訴人。備位聲明：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百二十五萬九千五百元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審及發回更審前訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人並不知悉 陳同發 與 潘桂蘭 間之關係為何，並無被上訴人所稱感於渠等之
經濟狀況，而將系爭土地部分同意 陳清達 夫婦建造房子之情形，且該二人之關係亦與本案無關。
㈡依證人 姜丁明 於屏東縣地檢署八十四續偵字第二五號偵查程序中證稱被上訴人
承認收受九萬元購地款之事實，並同意依當時放領價格分割四十五坪售予上訴人，此亦與上訴人所呈錄音帶內容相符，可見被上訴人確有向上訴人收受購地款九萬元，亦可證兩造間契約確實存在。
㈢復依八十四年續偵字第二五號中八十四年九月十九日之筆錄，如上訴人與被上
訴人間並未存有買賣契約，則上訴人豈有於訴外人 柯明得 拆除其房屋時不爭執之理，又被上訴人與上訴人於係爭土地上因種植作物而發生過爭執，如非兩造間存有契約關係，何以至今被上訴人均未向上訴人請求拆屋還地，再其次，由被上訴人以上之陳述，可知被上訴人於本案中確曾在上訴人雇工拆除系爭土地上房屋時，向地政機關申請測量鑑界，可見被上訴人於斯時，確有移轉系爭土地之部分予上訴人之意思。
㈣被上訴人所提 潘樹發 與 郭傳 兩人之錄音並非真正，內容亦不實在，上訴人否認之。
㈤證人郭傳與上訴人間之關係並非如被上訴人所言密切，雙方少有往來，其證言
不免偏頗於被上訴人，且郭傳就其與潘樹發就系爭土地買賣過程所為之陳述顯與常理不合，蓋郭傳與被上訴人同居多年，其同居之住處係座落於系爭土地之上，且二者隔鄰而居，則郭傳豈有不知所購土地地號之可能；其次，系爭買賣契約既為七萬九千元，則郭傳稱其向潘樹發拿回者僅為六萬元，二者並不相符；再者，郭傳既知就該土地潘樹發並無合法之權利，焉有再將其出賣與他人之可能。
㈥ 廖本源 因與被上訴人同村，不願得罪被上訴人始為不實之證言，此由廖本源曾
遭地檢署拘提到庭作證等事實可證，且依證據法則，證人既從未出庭作證，並接受相對人之詰問對質，其證言自不得作為本案判決之證據。
㈦本案中上訴人交付九萬元款乃依被上訴人之指示，因上訴人長期在外工作，對
系爭土地何時放領並不知悉，至於被上訴人為台糖公司放領前通知上訴人交付價款或於放領後始通知上訴人繳付價款，與系爭買賣契約是否存在並無影響。
㈧本案系爭印章為被上訴人所有，則其就印章是否被盜蓋自有舉證之必要，並非
隨便找一老人出面，以其瑕疵百出之證詞即可證之，又郭傳與被上訴人並無任何親屬關係，其能隨時輕易盜取被上訴人之印鑑亦顯與常理不合，系爭土地為被上訴人所有為上訴人所早已知悉，上訴人如欲購買該地，上訴人豈有捨合法權利人之被上訴人而與第三人郭傳訂立契約之理。
㈨被上訴人於八十九年六月九日前，曾多次拒絕調查局之錄音比對採樣，此由被
上訴人八十八年七月仍能到庭陳述，並無不良於行或患有 帕金森氏症 之現象可證，顯見被上訴人害怕其聲音如經採樣比對，其於錄音帶中所為之陳述將至法院形成不利之心證，依民事訴訟法第三百四十五條之規定，法院應得依該條款規定之意旨，認定上訴人就所呈錄音內容為真正。
㈩證人 潘林美英 與上訴人就交付九萬元購地款部分所為之陳述並無不符，按台語
「亭仔腳」乃指住家騎樓，故潘林美英所稱之「亭仔腳」與上訴人稱「門口」交付九萬元予被上訴人部分，二人之陳述相符而高雄高分檢八十五議字第三四一號處分書中之所以駁回上訴人再議之聲請，乃因檢察官並未再為訊問證人潘林美英之故。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回更審前訴訟費用，均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造不爭執之事實
１、系爭土地座落於屏東縣○○鄉○○段三四七之七七地號，面積０˙０八六七公頃，為鄉村乙種建築用地，原屬台灣糖業股份有限公司所有，四十一年間被上訴人之父陳同發即向台糖公司合法承租，按年繳納租金並將系爭土地部分同意陳清達夫婦建築房屋，陳同發去世後，由被上訴人繼承其承租人地位；八十一年六月三日即由被上訴人繳納價金，買受系爭土地，並於同年九月十八日取得系爭土地所有權，並辦妥移轉登記。
２、陳清達、潘桂蘭為夫妻，潘桂蘭為潘樹發、乙○○之胞姊，潘樹發為上訴人乙○○之胞兄。
３、上訴人所主張之兩份契約書上，有關甲○之印章部分，為被上訴人甲○所有。
４、證人即永隆村村長姜丁明，曾為兩造調解。
５、證人柯明得曾受僱於上訴人拆屋。
６、郭傳雖為被上訴人之同居人，惟為上訴人乙○○之親屬。㈡兩造爭執之事實
１、上訴人主張訴外人潘樹發曾與被上訴人訂立讓與契約書，約定於台糖公司出售土地予被上訴人時，被上訴人應將該土地如附圖所示之Ａ部分登記予潘樹發或協同購買，潘樹發於七十七年一月間將上開系爭契約之權利讓與上訴人，並經上訴人同意，另行簽訂讓予契約之主張是否確實：
⑴依證人廖本源於台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵續字第二五號及八
十五年二月十六日偵查中證稱，係爭七十七年一月六日之讓與契約書，係潘樹發一人前往委託其書寫，契約書內之印章皆為潘樹發處理之證言。
⑵依台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵續字第二十五號不起訴處分書理
由欄二、第六行、十二、十三行，上訴人自承之部分，皆可知悉，系爭土地買賣之情節，與被上訴人八十四年七月七日所呈答辯狀所述並引錄音帶之內容相同，亦見上訴人主張不實。
２、上訴人主張系爭兩件讓與契約簽定時，被上訴人在場之主張是否確實：⑴係爭土地為郭傳向潘桂蘭所購，郭傳售予潘樹發，潘樹發再主動售予上訴人。
⑵經原審隔離訊問之結果，上訴人與證人潘樹發就交付八萬元之地點，顯不
相符，且與前揭買賣流程不符，潘樹發為上訴人之表兄弟，證詞顯有偏頗，又徵之證人郭傳、廖本源之證詞顯見系爭二份讓與契約，乃郭傳與潘樹發、乙○○彼此間私相授受之行為，被上訴人並不知情，亦未曾在場，被上訴人之印章係郭傳所盜蓋。
３、被上訴人有無向上訴人收取九萬元：⑴上訴人於八十一年六月三十日即已繳清係爭土地價款，上訴人所稱被上訴
人曾於八十一年八月間向其收取九萬元，不足部分待實際金額確定後始補繳之主張，顯屬不實。
⑵縱認八十一年八月間被上訴人確曾向上訴人收取九萬元，上訴人當於嗣後
數月間計算應補繳之差額，為何任由其延宕至八十三年二月間始被告知，亦與常情不符。
⑶依上訴人所呈錄音帶內容及譯文，均不足證被上訴人確曾向上訴人收取九
萬元，證人村長姜丁明亦證稱調解時被上訴人並未同意讓渡土地，亦未承認收受九萬元。
⑷證人 潘財居 、潘林美英均為上訴人之親屬，其證言非但與姜丁明之證詞相違，並有偏頗不實之情。
４、上訴人所庭呈之錄音帶，經更審前勘驗結果，並不足以認定被上訴人曾向上訴人讓與契約之事實存在，況上訴人茍認其向被上訴人讓受爭土地，又何須拆屋？亦見上訴人之主張顯屬虛偽不實。
理由
一、上訴人主張：被上訴人原係台糖公司所有坐落屏東縣○○鄉○○段三四七之七七地號土地之承租人，訴外人潘樹發於七十四年二月八日與被上訴人訂立讓與契約書，約定俟台糖公司出售上開土地與被上訴人時，被上訴人應將該土地中如附圖所示之系爭Ａ部分面積０．０二六０公頃所有權移轉登記與潘樹發或協同潘樹發向台糖公司承買。至七十七年一月間，潘樹發將上開讓與契約之權利標的轉讓與上訴人並經被上訴人同意，乃由兩造另行訂定讓與契約。詎被上訴人於八十一年八月間台糖公司放領該土地時，以代上訴人向台糖公司承買為由，向上訴人收取購買系爭土地之款項，上訴人因臨時通知，現款不足，乃先行交付被上訴人九萬元，並與被上訴人約定，不足部分俟被上訴人確定實際金額後再通知上訴人。惟自此之後，上訴人即未再接獲被上訴人任何通知。至八十三年二月間，上訴人經他人告知及查証土地登記資料，始知被上訴人於八十一年九月間即已承受上開土地。遂請求被上訴人移轉系爭土地，被上訴人竟偽稱同意移轉系爭土地，惟為便於移轉分割，希望上訴人先將坐落系爭土地上如附圖所示之Ａ部分之地上房屋拆除，上訴人乃於八十三年三月間僱工拆除，並請求移轉系爭土地，惟仍遭被上訴人拒絕並否認兩造有何契約關係存在。爰依兩造間之讓與契約提起本訴，請求如先位聲明。倘被上訴人無法履行讓與契約之約定，依民法第二二六條之規定，契約因債務人事由給付不能時，債權人得請求損害賠償。查系爭土地市價每坪為三萬元，依兩造間約定之讓售面積為二六０平方公尺，約七十八點六五坪，依前述市價計算，上訴人應得讓與之系爭土地之市價約為二百三十五萬九千五百元，爰依債務不履行之法律關係，請求如備位之聲明等情。
二、被上訴人則以：兩造間並無任何讓與契約關係，上訴人所提二份讓與契約均非伊所為，是 郭傳盜 蓋伊印章；伊未曾授權任何人代理為讓與行為，亦未曾收受上訴人交付之九萬元，亦從未要求上訴人拆除地上房屋等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張前開系爭土地讓與之事實，固據其提出讓與契約書、讓與契約書等影本、錄音帶與譯文等各一件為證，惟為被上訴人所否認，被上訴人並以上情置辯。經查：
㈠上訴人雖主張本件讓與契約簽訂時，被上訴人當時亦在場云云（最高法院本次發
回要旨），查証人潘樹發於原審証稱：伊於七十四年二月底向甲○本人買下系爭土地之權利，郭傳也在場，是去代書那裡簽讓與契約書，是在里港，契約書上甲○印章均是甲○自己蓋的，當場交付現金七萬九千元；將系爭土地讓與上訴人是在伊家附近叫廖本源之人寫的，甲○也在場蓋章，七十七年一月六日伊賣給伊弟弟（即乙○○）八萬元，在寫讓與書之前，在伊家交付給伊等語（見原審卷第四十二至四十四頁），惟上訴人同庭自承其於七十七年一月六日在廖本源家中拿八萬元給潘樹發，甲○也在場等語（見原審卷第四十六頁正面），是上訴人與証人潘樹發就交付八萬元之地點，在原審隔離訊問下即顯出不符。另參諸代書廖本源於台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵續字第二五號八十五年二月十六日偵查中証稱：該契約書（指八十三年偵字第五八二三號卷第五頁所附之七十七年一月六日讓與契約書）係潘樹發一人前來委託其書寫，契約書內之三個印章（兩造、潘樹發）是潘樹發拿去處理，伊純係代筆等語（見該偵查卷一三五頁），業經本院調閱上開偵查卷核明，並有上開偵查卷之影印卷可稽。足證被上訴人所辯伊未簽約，簽訂系爭契約時伊不在場云云為實在，上訴人所主張本件讓與契約簽訂時，被上訴人當時亦在場云云，自不足採。
㈡再據証人 郭傳証 稱：系爭土地原係潘樹發其姐居住該處，其姐搬走，潘樹發口頭
說賣給伊，伊買了之後發現和甲○土地之地號相同，就又將系爭土地賣還潘樹發，後來去代書那裡簽七十四年二月八日的契約書，然後伊回去拿甲○印章去蓋，甲○並不知情，契約寫七萬九千元，伊確實只拿潘樹發還的六萬元；七十七年一月六日那份契約書是廖本源寫的，由潘樹發兄弟拿來讓與契約書，其上甲○的印章是 伊蓋 的，兩份讓與契約書均是伊拿甲○的印章蓋的，甲○本人並不知情等語（見原審卷第四十四頁背面、一二二、一二三頁）；雖証人郭傳與被上訴人現有同居關係，惟就郭傳証稱盜蓋被上訴人之印章一事，徵之前述證人廖本源之證詞，被上訴人既未在場簽訂契約，則郭傳之證言即非不可採信（最高法院本次發回要旨）。上訴人所提兩份契約書既非被上訴人所蓋章簽訂，從而，上訴人主張兩造間有讓與契約關係存在云云，亦不足採。
㈢又上訴人主張其曾交付被上訴人九萬元一節，為被上訴人所否認。上訴人雖謂被
上訴人曾於証人姜丁明家中協調時，承認有收受九萬元云云，並提出錄音帶與譯文為証，上訴人並聲請將前開錄音帶送鑑定（最高法院本次發回要旨），查被上訴人患巴金森氏症並行動不便，有診斷證明書在卷可稽，難做聲紋鑑定，有診斷證明書、法務部調查局鑑定通知書在卷可稽（見本院卷第七一、八六頁），惟經本院前審當庭勘驗播放該錄音帶，並對照上訴人提出之譯文內容，譯文第一部分並無被上訴人承認收取九萬元，被上訴人且否認有其聲音；第二部分被上訴人一直爭執稱那有拿八萬元或九萬元之事，並不能確定被上訴人有收取九萬元；第三、第四部分則非被上訴人之談話，均不足為被上訴人收錢之證明（見本院上字卷第五九至六七頁）；而據証人姜丁明於原審証稱：兩造有到伊家中協調二次，有關九萬元之收取，伊並未親眼見到，但是有聽到他們之間談及，後來他們談到四十坪左右，因村長選舉在即，所以暫未達成協調結果，後來伊即未再參與協調一事，至於九萬元是由何人交給何人，伊並不清楚等語（見原審卷第一一三頁）；與其在本院前審所證情節相同，其在上開案件偵查中亦證稱調解時甲○並未同意讓渡土地，亦未承認收受九萬元等語（同上偵查卷一二五、一二六頁），觀諸証人所言，僅係調解時雙方溝通之方式而已，亦難明確認定被上訴人確有承認收受上訴人九萬元之事。又證人潘財居雖證稱被上訴人在村長姜丁明家調解時有承認收取九萬元之語，但潘財居為上訴人之胞兄，所證已難免偏頗，且既與村長之證言不同，自以村長之證言較為公正可採。而證人潘林美英在本院證稱在八十一年時在伊家之「亭仔腳」甲○說要拿錢，乙○○就拿九萬元給她等語（見本院上字卷第八三頁），惟潘林美英係上訴人之大嫂（上訴人之大哥潘樹發之妻），所證自較偏袒上訴人，且依前述，既無從證明被上訴人向上訴人收取九萬元之事，殊未能僅依潘林美英之證言資為被上訴人收錢之認定依據，而認兩造間有讓與契約之關係存在。另証人柯明得雖證稱：伊曾受上訴人僱用拆除位於○○鄉○○段台糖土地上之房子，被上訴人當時有在場，並請 伊順 拆後面一間房子等語（見原審卷第一０五、一０六頁），並有上訴人提出之估價單影本一紙為証，惟此亦僅足証明上訴人僱人拆屋而被上訴人並未爭執之事實，尚難據此認定兩造間就系爭土地有讓與契約之事實存在。況上訴人茍認其向被上訴人讓受系爭土地，又何需拆屋？益見上訴人之主張，亦不足採。
四、綜據上述，上訴人依履行契約之法律關係，先位聲明請求被上訴人應將系爭土地如附表所示Ａ部分，面積０˙０二六０公頃之所有權移轉登記予上訴人，尚非正當，不應准許；又上訴人另依債務不履行之法律關係，備位聲明請求被上訴人應給付上訴人二百二十五萬九千五百元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦非正當，不應准許，原審據此為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十五日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官王憲義~B2法官徐文祥~B3法官賴玉山右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年十月十七日~B法院書記官邱麗莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｊ