裁判字號：最高法院90年台上字第662號民事判決
裁判日期：民國90年04月19日
裁判案由：履行契約
最高法院民事判決九十年度台上字第六六二號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳三兒 律師被上訴人甲○訴訟代理人 孔福平 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十五日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人原係台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有坐落屏東縣○○鄉○○段三四七之七七地號土地之承租人，訴外人 潘樹發 於民國七十四年二月八日與被上訴人訂立讓與契約書，約定俟台糖公司出售上開土地予被上訴人時，被上訴人應將該土地中如原判決附圖（下稱附圖）所示之系爭Ａ部分面積○‧○二六○公頃（下稱系爭土地）所有權移轉登記予潘樹發，或協同潘樹發向台糖公司承買。嗣潘樹發於七十七年一月間將上開讓與契約之權利標的轉讓予伊，並經被上訴人同意，兩造乃另行訂立讓與契約書。被上訴人於八十一年八月間台糖公司放領該土地時，以代伊向台糖公司承買為由，向伊收取購買系爭土地之款項，伊因現款不足，乃先行交付被上訴人新台幣（下同）九萬元，並與被上訴人約定不足部分俟被上訴人確定實際金額後再通知伊，惟此後伊即未再接獲被上訴人之通知。迨八十三年二月間，伊始知被上訴人於八十一年九月間即已承受系爭土地。遂請求被上訴人移轉系爭土地，被上訴人偽稱同意移轉系爭土地，為便於移轉分割，希望伊先將坐落系爭土地上之房屋拆除，伊乃於八十三年三月間僱工拆除，並請求移轉系爭土地，惟仍遭被上訴人拒絕並否認兩造有何契約關係等情。爰依兩造間之讓與契約之法律關係，先位聲明：求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊之判決。倘被上訴人無法履行讓與契約之約定，依民法第二百二十六條之規定，契約因債務人事由給付不能時，債權人得請求損害賠償。依系爭土地市價每坪為三萬元及系爭土地之面積為二六○平方公尺計算，伊應得讓與之系爭土地之市價約為二百二十五萬九千五百元，爰依債務不履行之法律關係，備位聲明：求為命被上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決（上訴人原請求被上訴人給付二百三十五萬九千五百元及利息，嗣於更審前原法院減縮聲明如上）。被上訴人則以：兩造間並無任何讓與契約關係，上訴人所提二份讓與契約均非伊所為，是訴外人 郭傳 盜蓋伊之印章；伊未曾授權任何人代理為讓與行為，亦未曾收受上訴人交付之九萬元，且從未要求上訴人拆除地上房屋等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人前揭主張系爭土地讓與之事實，固據其提出讓與契約書影本、錄音帶及譯文為證，惟為被上訴人所否認。經查上訴人所舉證人潘樹發雖證稱伊將系爭土地讓與上訴人，契約書是在伊家附近叫 廖本源 所寫，被上訴人也在場蓋章等語，惟就上訴人交予伊八萬元之地點，其證稱是在伊家中交付云云，核與上訴人所稱係在廖本源家中交付云云，二者不一致。而代書廖本源於另案即台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵續字第二五號偵查案件證述七十七年一月六日之讓與契約書係潘樹發一人前來委託伊書寫，契約書內之兩造及潘樹發印章係潘樹發拿去處理等語。證人即被上訴人之同居人郭傳（即 郭仕坤 ）亦證稱兩份讓與契約書均係 伊拿 被上訴人印章蓋的，被上訴人並不知情等語。具見被上訴人辯稱兩份讓與契約書上伊之印文非伊所蓋，堪以採信。上訴人主張伊與被上訴人間有讓與契約關係存在一節，為無可取。至上訴人主張伊曾交付被上訴人九萬元云云，亦為被上訴人所否認，上訴人雖曾提出錄音帶為證，並聲請將該錄音帶送鑑定，然被上訴人患 巴金森氏症 並行動不便，有診斷證明書可稽，難做聲紋鑑定，而前經當庭勘驗播放該錄音帶，其內容亦不足為被上訴人承認有收取八萬元或九萬元之證明。此外證人 潘財居 雖證稱被上訴人在村長 姜丁明 家調解時承認收取九萬元云云，及證人 潘林美英 證稱八十一年間，上訴人在伊家之「亭仔腳」拿九萬元給被上訴人云云，但潘財居係上訴人之胞兄，潘林美英係上訴人之大嫂，所證均難免偏頗，亦無從證明被上訴人向上訴人收取九萬元之事為真實。綜上所述，上訴人依履行契約之法律關係，先位聲明請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，及另依債務不履行之法律關係，備位聲明請求被上訴人給付二百二十五萬九千五百元及其利息，均非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人陳稱：倘被上訴人未出售系爭土地予潘樹發，再由潘樹發轉售予伊，何以伊能長期使用被上訴人所有系爭土地至今，被上訴人均未向伊起訴請求返還該土地等語（見一審卷一一五頁反面），上訴人所稱其長期使用系爭土地至今，而被上訴人均未向其訴請返還一事，倘非虛妄，似有悖常情，其中原委何在﹖首待釐清，乃原審未調查並說明其得心證之理由，據以判斷上訴人之本件請求是否正當，逕為不利上訴人之判決，自屬可議。其次，上訴人主張：簽訂系爭讓與契約時，被上訴人亦在場，又被上訴人曾承認向伊收取九萬元，合併其自有資金，以向台糖公司購買系爭土地等語，並提出錄音帶及其譯文為證，而該譯文載有：「 海仔 （被上訴人之子）：你不能這樣說，因為阮老母完全不知。潘財居：不知悉﹖你們就有載她去啦。被上訴人：我哪知道他要去做什麼，做什麼」，「姜丁明：主要， 阿滿仔 他要買之前，八十一年度要買之前，他有拿九萬給你。被上訴人：有啦！我良心說」各等語（見一審卷一一七頁、一一八之一頁，原審上字卷二八頁、三○頁；並參見原審上字卷五九頁、六一頁、六二頁正面所載勘驗錄音帶內容），且上訴人一再聲請原審將該錄音帶送請鑑定聲音是否真實（見原審上字卷七六頁反面，上更㈠字卷四四頁反面、四六頁反面），而原審固認被上訴人患巴金森氏症並行動不便，有診斷證明書可稽，難做聲紋鑑定，因而終未將上開錄音帶囑託有關機關鑑定其虛實，然依卷附高雄榮民總醫院診斷證明書所載，被上訴人似患右側腦中風，而非巴金森氏症（見原審上更㈠字卷一一九頁），則被上訴人究係患何種疾病，如為前述錄音帶之聲紋鑑定，有無困難，亦待澄清。況被上訴人在原審已具狀陳明：「請惠准徵詢鑑定機關，是否能以何種方式，就近鑑定，俾期詳實」等詞（見原審上更㈠字卷六九頁反面），原審未遑調查審認，亦未盡審理之能事。末查上訴人一再主張：前開讓與契約簽訂時，被上訴人亦在場，縱如被上訴人所稱係由郭傳與潘樹發及伊所簽訂，然因被上訴人當時不表示反對之意思，及其事後又向伊收取九萬元購地款項，被上訴人所為應構成默示之意思表示或表見代理之情形，無論依民法第一百五十三條第一項或第一百六十九條規定，被上訴人就前開契約均須負履行責任等語（見原審上字卷四五頁反面、四六頁正面，上更㈠字卷一六九頁、一七○頁），係屬重要之攻擊方法，本院前次判決發回意旨已予指明，原審猶恝置不論，遽為上訴人敗訴之判決，亦屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年四月十九日
最高法院民事第七庭
審判長法官徐璧湖
法官朱建男法官曾煌圳法官李慧兒法官劉福來右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月一日